מעמדם של ילדים שנולדו בהפריה
מלאכותית
לעניין איסור ייחוד
ראשי פרקים:
א.
מבוא
ב.
איסור ייחוד: מקורות האיסור ומעמדו
בהלכה
ג.
פורמליזם ומהות
ד.
איסור ייחוד בין הורים וילדים מאומצים
ה.
מעמדם של הורים לילדים שנולדו בהפריה
מלאכותית
1.
מעמדו של האב
2. מעמדה של האם
ו.
איסור ייחוד עם הנולדים מהפריה מלאכותית
1.
ייחוד בין אב לילדה
2. ייחוד בין אם לילד
א. מבוא
הרפואה המודרנית היא קרקע פורייה לצמיחת
נקודות מפגש חדשות ומרתקות בין ההלכה לבין המדע,
המוסר והמשפט. במאמר זה אני מבקש לבחון נקודת מפגש אחת בין הרפואה המודרנית לבין
ההלכה: איסור ייחוד בין הורים וקרובים אחרים לבין ילדים שנולדו בהפריה מלאכותית.
איסור
ייחוד משמעו, כי על גבר ואישה שאינם
נשואים זה לזה להימנע משהיה לבדם במקום בו יכולים הם לקיים יחסי אישות האסורים על פי ההלכה. כנגד זאת, הורים וילדים (ובתנאים מסויימים אף אחים ואחיות)
מותרים בייחוד. פיתוחן של שיטות הפריה מלאכותית מעורר לפיכך את השאלה, מה מעמדם של ילדים שנולדו בתהליך זה לצורותיו השונות
לעניין ייחוד עם הוריהם או עם יתר הקרובים. שאלה זו איננה אך סוגייה
הלכתית נקודתית. ההכרעה בה מושתתת על דיונים מקדימים בשאלות עקרוניות המתעוררות מהמפגש בין הרפואה המודרנית לבין
ההלכה, כדוגמת קביעת מעמדם של ההורים
הנוטלים חלק בתהליך ההפריה המלאכותית. כמו כן,
טיבה של הסוגייה מעורר ביתר שאת סוגיות תורת-משפטיות העומדות בבסיס ההכרעה ההלכתית, כדוגמת משקלם של טעמים מהותיים בפסיקת ההלכה. שאלות
אלו הן לב דיונו של המאמר הנוכחי.
מהלך דיוננו הוא כדלקמן:
ראשית (סעיף ב), נבחן את מקורותיו של איסור ייחוד ואת מעמדו
בהלכה. בשלב שני (סעיף ג) נדון בטעמו של האיסור ומשקלו בהכרעה ההלכתית. על בסיס זה נבחן (סעיף ד) כיצד מתבטאים הדברים בדיון ההלכתי בדבר ייחוד
בין הורים מאמצים ("הורות חברתית") לילדיהם. כאן נראה, כי הפוסקים חלוקים בשאלה,
האם יש לאסור ייחוד בין הורים מאמצים לילדיהם,
שכן לא מתקיים ביניהם קשר פורמאלי של הורות,
או שמא ניתן להתיר ייחוד במצב זה. ההיתר מתבסס על הסברה,
כי היחסים בין ההורים המאמצים לילדיהם זהים ליחסים בין הורים ביולוגיים לילדיהם
והטעם המאפשר ייחוד בקבוצה הראשונה רלוונטי גם לקבוצה השנייה. כתשתית לדיון זה
נסקור את העמדות השונות באשר לשאלה,
מי מבין המעורבים בתהליך ההפריה המלאכותית מוגדרים כהוריו של היילוד (סעיף ה). יש מצבים שונים של הפריה מלאכותית המשפיעים
על קביעת מעמדם של ההורים, ויש מגוון
רחב של עמדות בין הפוסקים שעסקו בשאלה זו. על בסיס דיון זה נפנה (סעיף ו) לשאלת איסור ייחוד בין הורים לילדים שנולדו
בהפריה מלאכותית. הדיון בשאלה זו יפגיש את מסקנות הסעיפים הקודמים, ובכלל זה מעמדם של ההורים וילדיהם, משקלה של ההורות החברתית לגבי איסור ייחוד ושאלת
מקומם של טעמי איסור ייחוד בהכרעה ההלכתית.
ב. איסור ייחוד: מקורות האיסור ומעמדו בהלכה
האיסור ההלכתי על קיום יחסי אישות בין
איש לאישה שאינם נשואים איננו אחיד בכל המקרים,
אלא תלוי במעמד של השניים ובזיקה ביניהם. כך,
בעוד שיחסי אישות בין איש לאישה נשואה שאיננה אשתו או בין קרובי משפחה מוגדר
כגילוי עריות, הרי שהאיסור על קיום
יחסי אישות עם אישה שאיננה נשואה ואיננה נידה מוגבל הרבה יותר, ולדעת כמה מן הראשונים אף איננו מן התורה. להבחנה זו השלכות
נכבדות, ולדוגמא: ילד הנולד מיחסים
המוגדרים כגילוי עריות יוכרז כממזר,
ואילו ילד הנולד מיחסים שאינם גילוי עריות,
אף אם אסורים על פי ההלכה, לא יוכרז
כממזר.
מעמדם של האיש והאישה והקשר
המשפחתי שביניהם משמעותיים גם לעניין איסור ייחוד. מאחר שאיסור ייחוד עומד בזיקה למניעת קיום יחסי אישות אסורים, אזי יש לצפות כי חומרתו של איסור ייחוד ומידתו ישתנו בהתאם למעמדם של האיש
והאישה. כך אכן מוצגים הדברים בתלמוד הבבלי (סנהדרין, כא ע"א-ע"ב):
אמר רב יהודה אמר רב: באותה שעה [לאחר
מעשה תמר ואבשלום (שמואל ב יג, א-כב) –
א"ו] גזרו על הייחוד ועל הפנויה.
יחוד דאורייתא [=מן התורה (ואיננו גזירת חכמים) – א"ו] הוא! דאמר רבי יוחנן
משום רבי שמעון בן יהוצדק: רמז לייחוד מן התורה מניין, שנאמר: 'כי יסיתך אחיך בן אמך', וכי בן אם מסית בן אב אינו מסית? אלא לומר לך: בן מתייחד עם אמו, ואין אחר מתייחד עם כל עריות שבתורה!
אלא
אימא: גזרו על ייחוד דפנויה.
על פי רב יהודה
בשם רב, בעקבות מעשה האונס של תמר על
ידי אבשלום גזרו חכמים "על הייחוד ועל הפנויה",
היינו: על ייחוד בין איש לאישה המוגדרים כעריות וכן על יחסי אישות עם פנויה (רש"י, שם,
ד"ה "על הייחוד").
ברם, התלמוד דוחה את הדברים שכן לדעתו
מעמדו של איסור ייחוד, קרי: איסור
ייחוד בין איש לאישה המוגדרים כעריות,
הוא מן התורה ואיננו גזרת חכמים. כמקור
לכך מובאת דרשת הכתוב: "כי יסיתך אחיך בן אמך",
ממנה לומדים חכמים, שאפשרות הסתה
קיימת רק בין בן ואם, ואילו קרובים
אחרים אסורים להתייחד זה עם זה. הגמרא מבארת לפיכך את דברי רב יהודה כמתייחסים
לפנויה בלבד, ומכאן: "גזרו על
ייחוד דפנויה".
על פי
סוגייה זו, מתקבלות שלוש רמות של קשר
בין איש ואישה לעניין איסור ייחוד. הקרובים ביותר,
כגון אם ובנה, כלל אינם אסורים בייחוד. קרובים אחרים,
שהיחסים ביניהם הם גילוי עריות, וכן
איש ואישה נשואה שאיננה אשתו, אסורים
בייחוד מן התורה. ייחוד של איש ואישה שאיננה נשואה מותר מן התורה אך אסור מגזירת
חכמים.
הסוגייה התלמודית המצוטטת
מזכירה בקבוצה הראשונה אם ובנה,
המותרים בייחוד. למעשה, כלולים בקבוצה
זו גם אב ובתו, כפי שמפורש במשנה (קידושין,
ד יב). נוסף להורים וילדים, בתלמוד (קידושין,
פא ע"ב) מובאת עמדת רב יהודה בשם רב אסי,
המתיר ייחוד של אח ואחות. ברם, קיימת
הבחנה במידת היתר הייחוד בין אח ואחות לבין הורים וילדים: בעוד שהאחרונים מותרים
בייחוד קבוע, הכולל גם מגורים משותפים, אח ואחות מותרים רק בייחוד מזדמן, ואינם מותרים במגורים משותפים. מנגד, מובאות בתלמוד עמדות
תנאים ואמוראים שהחמירו ונמנעו מייחוד בין כל העריות. כך,
קובע שמואל באופן גורף (קידושין, שם): "אסור להתייחד עם כל עריות שבתורה
ואפילו עם בהמה". לביסוסה של עמדה זו מובאת ברייתא,
האוסרת ייחוד בין אדם לאחותו ובין אדם לחמותו,
אלא בפני עדים ("אחותו וחמותו ושאר כל עריות שבתורה אין מתייחד
עמהם אלא בעדים"). למעשה, רמב"ם
ושולחן ערוך – ציינו את היתר הייחוד בין הורים וילדים,
ולא ציינו את היתר הייחוד בין אחים, ונראה שקיבלו את עמדתו האוסרת של שמואל רק
ביחס לאיסור ייחוד אחים ואחיות ולא איסור גורף על ייחוד בין קרובים (כפשט דבריו של
שמואל). ברם,
היתר ייחוד בין אח ואחות התקבל על ידי כמה נושאי כלים של השולחן ערוך, בהתבסס על הכרעתו של הרא"ש בעניין.
באשר
לקבוצה השנייה (שאר העריות), התלמוד בסוגייתנו מגדיר את איסור הייחוד בקבוצה זו
כ"דאורייתא", היינו: איסור
מן התורה. דרך כלל, ההבחנה בין
דאורייתא לדרבנן משמעותית לעניין חומרת האיסור,
ויש לה נפקות במקרה של מחלוקות, ספקות
וכיוצא בזה, שבהם הנטייה באיסור תורה
תהיה לחומרא, ואילו באיסור דרבנן
הנטייה בדרך כלל לקולא. אף מידת יכולתם של חכמים
להקל במצבים מסויימים שונה בין איסור תורה לאיסור חכמים,
ולהלן נראה את ביטויים של הדברים בענייננו. לצד זאת,
בסוגייתנו גופה הגדרת האיסור כדאורייתא איננה חד משמעית. כבסיס לקביעה שאיסור
ייחוד של עריות הוא דאורייתא מצטטת הגמרא מדרש,
הפותח בלשון: "רמז לייחוד מן התורה
מניין". לשון זו מאפיינת מדרשים המשתמשים בתורה כמעין אסמכתא להלכה שלהם, כאשר תוקף ההלכה עשוי להיות אף מדרבנן.
אכן, מפרשי
התלמוד ופוסקי ההלכה נחלקו באשר לתוקף איסור ייחוד בין איש ואישה המוגדרים כעריות.
פרשנים רבים נקטו, שאיסור ייחוד
במקרים אלו הוא מן התורה.
כך למשל משתמע מפירוש רבינו חננאל לסוגייה במסכת עבודה זרה לו ע"ב ("אבל
ייחוד דבת ישראל אם היא אשת איש מן התורה הוא"),
מפירוש רש"י, שבת, יג ע"א,
ד"ה "מה אשת רעהו" ("דאסור לן יחוד מן התורה, בקדושין [=מהסוגייה במסכת קידושין, פ ע"ב – א"ו] מאחיך בן אמך") ועוד.
מאידך גיסא, יש ראשונים הסבורים
שאיסור ייחוד הוא מדרבנן. כך עולה בפשטות מלשון הרמב"ם,
הכותב: "ואיסור ייחוד העריות מפי הקבלה". בתווך, כפי ששכיח במצבים בהם קיים קונפליקט פרשני, יש ראשונים המנסים לפשר בין שתי המגמות, תוך שהם מגדירים רמת ביניים: איסור מן התורה שרמתו
פחותה מאיסור רגיל, שכן מקורו הוא
באסמכתא בלבד (היא ה"רמז" הנזכר לעיל). כך למשל כותב ר' מנחם המאירי:
"ואף על פי שאין היחוד בכלל מנין המצות,
מכל מקום איסור תורה הוא קרוי,
כמו שהביאוה דרך אסמכתא מדכתיב 'בן אמך' כדאיתא בגמרא [כפי שיש (כפי שלמדנו) בגמרא
– א"ו], וכן במסכת עבודה זרה
הקשו: 'יחוד דעריות דאוריתא היא', ורצה
לומר שהוא איסור תורה מדרך רמז ואסמכתא". לעניין הנדון כאן, מכל מקום,
ברי כי ייחוד עם עריות חמור מייחוד עם פנויה. ברם,
באם ננקוט כראשונים הסבורים שאף ייחוד עם עריות איננו מן התורה, אזי יתכנו מצבים בהם נטיית ההלכה תהיה להקל, בהתאם לכללים הנוגעים לאיסורים שאינם מן התורה, וראו על יישום הדברים להלן.
בקבוצה השלישית כלולים איש ואישה שהקשר ביניהם איננו מוגדר
כעריות.
ייחוד במקרה זה איננו אסור מן התורה ואף לא בדרך אסמכתא,
אלא מגזירת חכמים. גזירה זו היא גזירה קדומה,
המיוחסת בתלמוד לדוד המלך.
ההבחנה בין שלוש הקבוצות משמעותית לשאלת מקומו ומעמדו של
איסור ייחוד במקרים של הפריה מלאכותית. שיוכם של הנדונים לקבוצה הראשונה עשוי
לפתור את בעיית הייחוד. ומנגד, שיוכם
לשתי הקבוצות האחרות עשוי להצביע על קיומו של איסור ייחוד,
בהתאם להבחנה בין שתי קבוצות אלו. ההבחנה בין הקבוצה הראשונה לשנייה רלוונטית
לדיוננו גם בכך שהיא מסייעת לאתר את טעמיהם של דיני הייחוד. לכך עשויה להיות השלכה
במצבים מיוחדים, בהם קיים פער בין
ההגדרה הפורמאלית של הצדדים לבין הרלוונטיות המהותית של האיסור עבורם. לנקודה זו
נפנה כעת.
ג. פורמליזם ומהות: על
המפגש בין טעמו של איסור ייחוד לבין הקריטריונים להחלתו
שאלת "טעמי המצוות" ומשקלם
בהלכה היא גורם משמעותי, גלוי או סמוי, בוויכוחים הלכתיים רבים,
כמו גם בנדון דידן. בתורת המשפט האזרחי
נדונה מקבילה מעניינת לשאלה זו בדמות המתח בין פורמליזם לבין מהות. מתח מעין זה
קיים בשיטות משפט אזרחיות, ובישראל הוא נמצא
בעשורים האחרונים במוקד הדיון באופיו של המשפט הישראלי ובתורת המשפט המנחה אותו. מהכתיבה התיאורטית
הרבה סביב נושא זה אני מבקש לדלות כמה מאפיינים הרלוונטיים לנדון דידן.
מלומדים
שונים הצביעו בשנים האחרונות על מקומו ותפקידו של המתח בין פורמליזם למהות בהלכה. בענייננו, דומה כי למתח זה יש משקל נכבד בסוגיית איסורי ייחוד, ויתרה מכך,
הבחירה בדרך אחת על פני חברתה עשויה אף להכריע את הכף בעניינים שבנדון. בסעיף
הנוכחי נתייחס למתח זה סביב איסורי ייחוד באופן כללי,
ובסעיפים שלאחר מכן נבחן כיצד מתבטאים הדברים במקרה הקונקרטי הנדון כאן.
אחת
ממשמעויותיו של הפורמליזם היא מתודה פרשנית ביחס לטקסט,
דהיינו: פרשנות החוק בהתאם ללשונו,
ללא התחשבות מוצהרת במטרותיו ובלא לערב שיקולים מהותיים בהכרעת הדין. בהקשר לאיסור
ייחוד, מתודה זו תיצמד להגדרות
הפורמאליות של הצדדים בכדי להכריע בשאלה האם האיסור קיים או לא, ולא תידרש לבחינת מימושו של הטעם העומד מאחורי
האיסור במקרה הספציפי הנדון. בניגוד לגישה זו, מתודה לא פורמליסטית
תערב בשיקוליה גם שיקולים פונקציונאליים,
כדוגמת טעמו ותכליתו של החוק, המניע העומד מאחורי יצירתו או אף שיקולי
מדיניות חברתית המשפיעים על יישומו. בעניין איסור ייחוד,
מתודה זו תשקול במצבים מסויימים את מימושו של טעמו של איסור ייחוד בכדי להכריע
בשאלת החלתו.
בפרק
הקודם ראינו כי איסור ייחוד קשור בטבורו למניעת קיום יחסי אישות אסורים. הנחה זו
יוצרת מדרג מבחינת חומרת האיסור: איסור ייחוד נועד למנוע את האיסור החמור ממנו.
כעת עולה השאלה, האם זוכה איסור ייחוד
למעמד עצמאי, וכשקיימים הקריטריונים
להחלתו אזי האיש והאישה המדוברים אסורים להתייחד,
או שמא יש לראותו בזיקה לחשש מפני קיום יחסי אישות אסורים,
וקיומו של האיסור תלוי באפשרות מימושו של חשש זה. גישה פורמליסטית תיטה לאפשרות
הראשונה, היינו: כאשר מתקיימים
הקריטריונים לאיסור, אזי הצדדים
אסורים בייחוד, תוך ניתוק הקשר בין
איסור זה לאיסור יחסי אישות בין הצדדים. גישה מהותנית מאידך גיסא תיתן משקל גדול
יותר לטעמו של האיסור ולמטרותיו.
במאמרו המקיף בנושא "איסור ייחוד בימינו" מצביע הרב עזריה
ברזון על מחלוקת ראשונים, במרכזה
רש"י ותוספות, בשאלת איסור ייחוד
כשאין חשש לעבירה. תוספות (קידושין פא, א,
ד"ה "בעלה") מדייקים
מרש"י, כי אין להתייחד עם אישה
נשואה אפילו כאשר בעלה בעיר.
מכך מסיק הרב ברזון, שאיסור ייחוד מן
התורה לפי שיטת רש"י (בהתאם לפירוש התוספות) הוא איסור של קרבה לעריות, ולפיכך גם אם אין חשש לעבירה – אסור להתייחד.
על שיטת רש"י חולקים התוספות וסבורים,
כי איסור ייחוד נובע מחשש ביאה אסורה,
ולפיכך כשבעלה בעיר כלל אין איסור ייחוד מן התורה.
מחלוקת
זו, כפי שמבארה הרב ברזון, נוגעת במרכזה בשאלה האם יש להבין את איסור ייחוד
כאיסור עצמאי או כאיסור שנועד למניעת יחסי אישות אסורים. על פי הטרמינולוגיה אשר
בה השתמשנו בראש סעיף זה, מחלוקת זו
נובעת בין השאר מתפיסת האיסור כאיסור פורמליסטי,
שיש לו קיום עצמאי, אל מול תפיסת
מהותנית של האיסור, הקושרת אותו לטעם
העומד ביסודו. הדברים משליכים על פרטים הלכתיים רבים,
שעליהם עומד הרב ברזון במאמרו הנזכר. יש לכך השלכה גם לעניין הנדון כאן, כפי שנראה בסעיפים שלהלן.
ד. איסור ייחוד בין הורים וילדים מאומצים
מעמדם של ילדים הנולדים בהפריה מלאכותית
לעניין איסור ייחוד מושפע מקביעת מעמדם של ההורים הביולוגיים, ופעמים מההכרעה בשאלה מי הם ההורים הביולוגיים. ברם,
משתלב בדיון זה גם ממד נוסף: הורות חברתית,
שאף הוא משליך על שאלת תיחומו והגדרתו של איסור ייחוד. לשון אחרת, אם נכריע ביחס לכמה קשרים שנוצרו בעקבות הפריה מלאכותית, כי ה"הורים" אינם מוגדרים הורים מבחינה
ביולוגית, אין המסקנה בהכרח, כי חל עליהם איסור ייחוד. במצבים אלו, כאשר מדובר בהורים המגדלים את ילדיהם, מעמדם איננו גרוע משל הורים לילדים מאומצים, שאין ביניהם קשר ביולוגי. בסעיף זה נבחן את השאלה
האם קיים איסור ייחוד בין הורים לילדים מאומצים,
ומסקנות דיוננו ישתלבו בהמשך בעניין ילדים שנולדו בהפריה מלאכותית.
בפרק הקודם עמדנו על המתח
בין גישה פורמליסטית לגישה מהותנית ביחס לאיסור ייחוד. מתח זה משפיע בצורה ישירה
על שאלת איסור ייחוד בין הורים לילדים מאומצים. עמדה פורמליסטית תסבור, כי מאחר שילדים מאומצים אינם מוגדרים פורמאלית
כילדים (הגדרה התלויה בהורות הביולוגית),
חל לגביהם איסור ייחוד. עמדה מהותנית עשויה לומר,
שאין איסור ייחוד במקרים כאלו, מטעם
זהה לטעם שבשלו אין איסור ייחוד בין הורים ביולוגיים לילדיהם. קושר את הדברים זה
בזה הרב ברזון, במאמרו הנזכר בהערה
הקודמת:
באוצר הפוסקים (ח"ט עמ' רנט
ורסג) ובדבר הלכה (עמ' 28) מובאת דעת הפוסקים
המחמירים ביחוד של אם עם בנה המאומץ,
או אב עם בתו המאומצת. לכאורה, זו היא
המסקנה הפשוטה היוצאת משיטת רש"י,
שהרי אפילו אם נאמר שאין חשש ביאה במקרה של אימוץ,
מכל מקום היחוד אסור מחמת עצם המצב של קריבה לערוה. אולם לשיטת תוספות, הרי יש מקום לומר שאין חשש ביאה במקרה של אימוץ.
אכן,
הפוסקים נחלקו באשר לדין ייחוד בין הורים לילדים מאומצים,
ובדבריהם מפורש המתח הנזכר, קרי: האם
ועד כמה ניתן להתחשב בטעמים העומדים ביסוד ההלכה. נציג בעניין זה שתי עמדות
קוטביות, אחת להיתר ואחת לאיסור.
הרב יצחק יעקב וייס, בעל שו"ת מנחת יצחק,
כותב:
ושם (מנחת יצחק, ד מט, אות
ט) הבאתי מאוצר הפוסקים מהרבה גדולי התורה
שדחו דברי הרוצה לצדד היתרא דיחוד וכיוצא בזה,
וכתבו דהוי בכלל אביזריהו דגילוי עריות עיין שם... לא ידעתי האיך יעלה על הדעת לחדש
סברות למצוא היתר בדבר דלרוב פוסקים אסור מן התורה,
ולרמב"ם הוי מדברי קבלה...
פוסקים רבים לדברי הרב וייס סבורים, שקיים איסור ייחוד בין הורים לילדים מאומצים. איסור
זה מתואר כאיסור חמור, "אביזריהו
דגילוי עריות". השיקול הפורמליסטי
כמעט מפורש בדברי הרב וייס: "האיך יעלה על הדעת לחדש סברות למצוא היתר בדבר דלרוב
פוסקים אסור מן התורה". בהמשך דבריו הרב וייס קושר את עמדתו לטעם מטה-פיזי
שנאמר בהלכה זו: לדעת רש"י (קידושין,
פא ע"ב, ד"ה
"ודר"), ייחוד בין הורים לילדים
הותר משום שאנשי כנסת הגדולה גרמו לכך שיצר העריות לא יתקיים בין קרובים. טוען הרב וייס (שם), כי הדברים אמורים רק כלפי הורים ממשיים ולא כלפי
הורים מאמצים, שהרי "זה לא שייך
היכא דאינם קרובים במציאות רק מאומצים".
ברם,
ישנם פוסקים מרכזיים הסבורים שאין איסור ייחוד בין הורים לילדים מאומצים, כדוגמת הרב משה פיינשטיין ואחרים. דיון מפורט בעניין מובא בשו"ת ציץ אליעזר. הרב ולדנברג מתיר ייחוד עם ילדים מאומצים,
תוך שימוש ניכר במתודה מהותנית ביחס להלכה זו. היתרו מתבסס על ניתוח טעם היתר
הייחוד בין הורים ביולוגיים לילדיהם והשלכתו ליחסים בין הורים מאמצים לילדיהם.
בהתבסס על ה"לבוש" מבאר הרב ולדנברג,
כי היתר ייחוד בין הורים ביולוגיים לילדיהם נובע מכך "שאין דרכה לבא עמו לידי
הרגל עבירה והוא הדין האב את בתו". ברם,
מציאות זו שבה אין חשש מ"עבירה" איננה נובעת מהקשר הביולוגי בין ההורים
וילדיהם, ואף לא מהיבט מטה-פיזי, אותו ראינו בשיטת רש"י לעיל. ההרחקה נובעת,
לדברי הרב ולדנברג, ממציאות החיים
המשותפים, "מכח זה שיחסי הטיפוח
הוגדרו ביחסים של אם ובן, והוא הדין
אותו הדבר באב עם בתו". מכאן קצרה הדרך לאנאלוגיה לעניין ילדים מאומצים:
ואם כן לפי זה יש לומר
אותו הדבר ואותו הטעם גם בבן ובת מאומצים: דמכיון שהושרש בלבותם מאז קטנותם שהיא לו
כאם והוא לה כבן, וכן באיש הוא לה לאב
והיא לו כבת, וביחסי טיפוח כאלה גדלו אצלם, אזי מכח הרגשה זאת תו אין דרכה של האשה לבא עמו לידי
הרגל עבירה, וכן אותו הדבר גבי איש דתו
אין דרכו לבא עמה לידי הרגל עבירה. וממילא יש מקום להתיר לפי זה גם החיבוק והנישוק
הבא ונובע מיחס וחיבה אבהותי ואמהותי,
דלאו קירבה כזאת הוא דקאסרה תורה.
המהלך הלא פורמליסטי בו נוקט הרב
ולדנברג איננו עוצר בשאלת טעמיה של ההלכה. הרב ולדנברג מציין כאן מימד נוסף, המשפיע על ההכרעה לשלילת איסור ייחוד במקרה של ילדים
מאומצים. אלו הם שיקולי מדיניות חברתית כלליים,
כדבריו:
בספר
יראים סימן קצ"ב מסביר טעם היתר היחוד לנדה,
מפני שאי אפשר שלא יתייחד עם אשתו נדה,
ואין גוזרין גזירה אלא אם כן רוב הצבור יכולין לעמוד בה... ולפי זה במגביל [כך
במקור – א"ו] לנימוק זה יש להתיר בבת מאומצת וכן בבן מאומץ כשהיא פנויה... דיש לומר דזהו
גם כן כעין גזירה שאין רוב הציבור יכולין לעמוד בה,
דהרבה מן הילדים שמסוג זה יצטרכו להיות מוטלים למעמסה על הציבור באין להם מאסף.
הכרעה זו נוקטת כאמור באופן מובהק בגישה
מהותנית. ראשית, היא מאתרת את טעמה של
ההלכה (בענייננו – היתר ייחוד בין הורים לילדיהם) ומיישמת זאת גם במצבים בהם
הקריטריונים הפורמאליים להלכה זו אינם מתקיימים. שנית,
היא משלבת בדיון ההלכתי שיקולים חברתיים,
הנתפסים דרך כלל כשיקולים חוץ-הלכתיים, שאינם רלוונטיים לבחינת מעמדם הפורמאלי של
הילדים ביחס להוריהם המאמצים.
אנו מוצאים, אם כן,
כי ביחס לילדים והוריהם המאמצים,
קיימות שתי גישות בין הפוסקים. זרם דומיננטי סבור,
כי יש איסור ייחוד במקרים אלו. לצד זאת,
כמה פוסקים מרכזיים חולקים, ומתירים
ייחוד בין הורים לילדיהם המאומצים. מאחורי מחלוקת זו עומד לכאורה מתח תורת משפטי.
בעוד שהקבוצה הראשונה מדגישה את המימד הפורמאלי של האיסור,
ולפיכך מחילה אותו גם על ילדים מאומצים,
הקבוצה השנייה נוקטת גישה מהותנית,
ומתבססת על ניתוח טעמיה של ההלכה ועל שיקולים רחבים יותר,
על אף שנאמרו בהקשרים אחרים.
לסיומו של סעיף זה, יש לעמוד על תופעה פרשנית מעניינת. במסגרת הוויכוח
בין שתי הקבוצות אנו מוצאים לעיתים שיקולים משותפים,
המשמשים את הפוסקים למטרות מנוגדות. כך,
למשל, כותב הרב וייס:
ותמה
אני לבנות יסוד להתיר במה שלא מצינו מדברי ראשונים ואחרונים שישמיענו הדין במציאות
כזה, שכבר היה בעולם לגדל יתומים מיום
הולדם בביתם, לחוות דעתם שאין איסור יחוד
למגדלם עמהם, רק מאיזה טעם שמובא בפוסקים
לפרש מה שהתירה התורה, לומר שגם במציאות
שאסרה התורה יש להתיר היכא דשייך אותו טעם שכתבו הפוסקים במציאות שהתירה התורה, דבודאי לא נתכוון הלבוש לקבוע הלכה להקל על פי אותו טעם...
היינו,
בהתייחס למסקנה מדברי הלבוש, לפיה אין
איסור ייחוד בין הורים לילדיהם המאומצים, טוען הרב וייס טענה
עקרונית: גם בעבר קיימת היתה מציאות שבה הורים אימצו ילדים. ברם, הפוסקים המוקדמים ("ראשונים ואחרונים") לא
התייחסו למציאות זו. אילו מותר היה להתייחד עם ילדים מאומצים, היו הפוסקים משמיעים את הדברים במפורש, ומכאן שיש איסור במצב זה. אין לפיכך להתבסס על דיוק
שאיננו חד משמעי, העומד בניגוד למה
שעולה מדברי (או: משתיקת) פוסקים אחרים.
טיעון זהה מופיע במאמרו של
הרב עזריה ברזון בשם הרב נחום אליעזר רבינוביץ,
אך כתימוכין לכך שאין איסור ייחוד בין הורים לילדיהם המאומצים. כותב הרב
ברנזון כך:
שאלתי את הרב נחום
אליעזר רבינוביץ, ראש ישיבת
"ברכת משה" במעלה אדומים,
וענה לי: "התופעה של אימוץ איננה חדשה,
אלא היא היתה קימת במשך כל הדורות. וכבר אמרו חז"ל (סנהדרין יט, ב): 'כל המגדל יתום
בתוך ביתו מעלה עליו הכתוב כאילו ילדו'. איך יתכן שלא כתבו חז"ל שצריך להיזהר
מאיסור ייחוד במצב זה של מגדל יתום בתוך ביתו – אם אכן איסור זה נוהג. מדוע איסור
חמור זה נשמט מכל ספרות הפוסקים במשך הדורות,
ולא נתעורר עד דורנו אנו".
היינו,
שתיקתם של הפוסקים מלמדת, כי אין
איסור ייחוד בין הורים לילדיהם המאומצים. טיעון זהה כמעט לחלוטין לדברי הרב וייס, אך מוליך למסקנה ההפוכה בתכלית.
פירוש
הדברים הוא כי במסגרת הדיון ההלכתי מועלים שלל נימוקים. את הנימוקים העיקריים
ייחסנו למתח בין גישות פורמליסטיות לגישות מהותניות. ברם בשיח ההלכתי מובאים גם
נימוקים נוספים, שהם לעיתים נימוקים
המהווים אסמכתא משנית להכרעה ההלכתית. לפיכך,
נימוק זהה עשוי להתפרש בשתי דרכים שונות בעליל,
בהתאם להבנתו של הפוסק.
מה מעמדם ההלכתי-פורמאלי של הורים לילדים שנולדו בהפריה מלאכותית? לצורך
שאלה זו יש להבחין בין מעמדו של האב למעמדה של האם. כפי שנראה, בעוד שהתשובה לשאלת מעמדו של האב פשוטה יחסית, שאלת מעמדה של האם מורכבת הרבה יותר, ושנויה במחלוקת רחבה בין הפוסקים. נפנה לפיכך ראשית
לבחינת מעמדו של האב בתהליך זה.
כרקע
לדברים יש לציין, כי קיימים מספר
צירופים, המשלבים כמה וכמה הורים
פוטנציאליים, כדלקמן:
ניתן, איפוא,
לבצע תערובות מורכבות של ביציות, תאי
זרע ורחם, כגון: תרומת ביצית מאשה א', תרומת זרע מגבר ב',
הפריה חוץ-גופית, השתלת הביצית
המופרית באשה ג', ומסירת היילוד לזוג
המורכב מאשה ד' וגבר ה'. ניתן,
באמצעות שילובים כאלו, להגיע לחמישה
סוגי "הורים": אב גנטי,
תורם הזרע; אב-מגדל; אם גנטית, תורמת הביצית; אם פונדקאית,
נושאת ההריון; אם-מגדלת, אם
חברתית-משפטית.
ייתכנו גם שילובים בין ההורים הללו, כגון מקרים בהם האם החברתית היא בעלת הביצית, או מקרים בהם האם החברתית היא נושאת ההריון, ומספר שילובים גם ביחס לאב. כך מתקבלת קבוצה גדולה
של מקרים שונים. בדברים שלהלן נשים דגש על האפשרויות העיקריות לדיוננו, תוך שנעמוד על העקרונות המנחים, שיסייעו להכרעה גם בצירופים אחרים.
חלקו של האב
בהולדת ילדיו מצומצם להפריית הביצית של האם. זאת להבדיל מהאם, שתרומתה כפולה: תרומת הביצית וגידול העובר ברחמה.
ההפריה בענייננו נעשית באופן מלאכותי,
באמצעות הפריה חוץ גופית, קרי: הפריית
הביצית בתנאי מעבדה שלא בגוף האישה (IVF), ולעיתים באמצעות הזרעה מלאכותית (AIHD), היינו: החדרת הזרע לגופה של האישה בתהליך רפואי. בין כך ובין כך,
מדובר בהפריה בלא שמתקיימים יחסי אישות בין הגבר לבין האישה.
התלמוד
מכיר באפשרות של הפריה בלא יחסי אישות. כך מובא בסוגייה הבאה (חגיגה, טו ע"א -ע"ב):
שאלו את בן זומא: בתולה
שעיברה מהו לכהן גדול? מי חיישינן לדשמואל,
דאמר שמואל: יכול אני לבעול כמה בעילות בלא דם,
או דלמא דשמואל לא שכיחא? אמר להו: דשמואל לא
שכיח, וחיישינן שמא באמבטי עיברה...
נושאי כליו של השולחן ערוך דנו בשאלת
מעמדו של ילד שנולד בדרך זו, כלשון
החלקת מחוקק: "אשה שנתעברה באמבטי,
אם קיים האב [מצוות – א"ו] פריה ורביה,
ואם מקרי בנו לכל דבר" (חלקת
מחוקק, אבן העזר א, ס"ק ח). החלקת מחוקק התחבט
בעניין והשאיר את השאלה בגדר ספק,
אולם הבית שמואל (בית
שמואל, אבן העזר א, ס"ק י) הכריע בדבר:
ויש להביא ראיה, מה שכתב... אשה מוזהרת שאל תשכב
על סדין ששכב עליהן איש אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר,
גזירה שמא ישא אחותו מאביו – נשמע דהוי בנו לכל דבר.
לפי הלכה זו,
אישה עשויה להתעבר משכבת זרע שנותרה על סדין,
ועל כן לא תשכב על סדין ששכב עליו איש אחר,
בכדי למנוע חשש גילוי עריות ("שמא ישא אחותו מאביו", שהרי אביו איננו ידוע). מכאן מסיק הבית שמואל, שילד שנולד בדרך זו מיוחס לאביו, בעל הזרע שהפרה את האישה,
והיינו "נקרא בנו לכל דבר". באותה מידה לענייננו,
ילד הנולד בהפריה חוץ גופית או בהזרעה מלאכותית מוגדר כבנו של אביו, בעל הזרע.
יש להעיר,
עם זאת, כי הדברים שונים לעניין
ממזרות, ויש מקום להבחין בין ילד
שנולד מהפריה רגילה לילד שנולד מהפריה מלאכותית. במקרים שבהם בני זוג מעוניינים
לבצע הזרעה מלאכותית או הפריה מלאכותית מזרע של גבר זר,
מוסכם אומנם על פוסקי דורנו שהדבר אסור, אך פוסקים רבים סבורים שאין להכריז על הילד כממזר, אף על פי שהוא מוגדר כבנו של בעל הזרע. הטעם הוא משום שהכרזה על ילד כממזר איננה תלויה
בלידה אסורה אלא במעשה ביאה אסור. לפיכך,
במקרה שבו הילד נולד בלא קיום יחסי אישות בין אישה נשואה לגבר זר, אזי לא התקיים כאן גילוי עריות, והילד איננו ממזר. זאת על אף העובדה שמבחינה
ביולוגית הוא בנו של אדם האסור על אימו. קביעה זו מתבססת על אסמכתאות מספרות
הפסיקה הקלאסית. כך כותב הב"ח:
מצאתי בהגהות
סמ"ק ישן מה"ר פרץ שכתב: אשה נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה, ונזהרות מסדינים ששכב עליהם איש אחר פן תתעבר משכבת
זרע של אחר. ואמאי אינה חוששת פן תתעבר בנדתה מש"ז של בעלה ויהיה הולד בן הנדה?
והשיב, כיון דאין כאן ביאת איסור הולד
כשר לגמרי אפי' תתעבר מש"ז של אחר,
כי הלא בן סירא כשר היה, אלא דמש"ז של איש
אחר קפדינן כי היכי דקפדינן אהבחנה, גזירה שמא ישא אחותו
מאביו כדאיתא ביבמות,
עכ"ל הסמ"ק.
לפי הסמ"ק,
על אף העובדה שהילד מיוחס לאביו הביולוגי,
כשאין ביאת איסור הילד לא יוכרז כממזר (ובהקשר אחר,
לא יהיה בן נידה). קביעה זו רבת משמעות לעניין הפריות מלאכותיות, שכן היא מסירה לפחות בדיעבד בעיות קשות העלולות
להתעורר בתהליך זה. ומכל מקום אם נשוב לעניין הנדון כאן,
מעמדו של האב, יש לראות את הילד כבנו
של האב (כעמדת הבית שמואל), ולכל
הפחות מספק (כעמדת החלקת מחוקק).
2. מעמדה של האם
בהפריה מלאכותית
חלקה של האם
בעיבור ובלידה מורכב יותר מאשר חלקו של האב. בעוד שהורותו של האב מתבטאת בהפריה
בלבד, חלקה של האם כפול: תרומת הביצית
וגידול הילד ברחמה. בטכנולוגיות מודרניות של הפריה מלאכותית (IVF) ניתן לפצל את פונקציות
ההורות לשתי "אמהות": בעלת ביצית והאם המגדלת את העובר ברחמה. "האם
החברתית", זו שתגדל את היילוד
כבנה, עשויה להיות כל אחת מהשתיים
הנזכרות:
במקרה אחד עשויה להיות זו בעלת הביצית,
כאשר היא איננה יכולה מבחינה רפואית לגדל את הילד ברחמה (או שהיא חסרת רחם), ונזקקת לפיכך לאם פונדקאית. במקרה אחר האם החברתית
עשויה להיות האם המגדלת את העובר ברחמה,
כאשר מסיבה רפואית היא נזקקה לתרומה מתורמת הביצית.
בין כך ובין כך, עומדת על הפרק השאלה
מי משתי אלו היא אמו ההלכתית של היילוד.
פוסקי ההלכה נתחבטו בשאלת
מעמדה של האם. ההשלכה שיש לדילמות אלו היא למגוון רחב של תחומים – שאלות ייחוס, ירושה ועוד. שאלה זו משליכה גם לסוגיית איסור ייחוד, כפי שנראה להלן. ומכל מקום,
מן הראוי לציין, כי סוגיית ייחוד היא
מהשאלות הפחות חמורות הנגזרות מן העניין, ואף לכך יש חשיבות – ראו להלן. בין הפוסקים
שעסקו בשאלה זו מצאנו מגוון עמדות: קביעה כי היולדת היא אמו של היילוד; קביעה כי
האם הגנטית, בעלת הביצית, היא אמו של היילוד; קביעה כי אין ליילוד אם וראיית
שתי הנשים כאמהותיו של היילוד. שאלה זו נסקרה בהרחבה בספרות שעסקה בעניין הפריה
מלאכותית, כמובא בהערות השוליים
שלהלן. בדברינו כאן נציג לפיכך בתמצות את השיטות השונות ונעמוד על עיקרי טיעוניהם, ובהמשך נקשר זאת לשאלת הלכות ייחוד.
קבוצה גדולה של פוסקי זמננו
הכריעה, כי היולדת, זו שנשאה את העובר ברחמה,
היא אמו של היילוד. מספר ראיות הובאו לעמדה זו,
ונסתפק כאן בשתי ראיות – אחת מדברי אגדה ואחת מדברי הלכה. בתלמוד הבבלי מובא המדרש הבא ביחס לאסתר (מגילה יג, א):
"'ובמות אביה ואמה', למה לי? אמר
רב אחא: עיברתה –
מת אביה, ילדתה –
מתה אמה". על כך כותב רש"י:
ובמות
אביה ואמה למה לי – מאחר דכתיב 'כי אין לה אב ואם',
אלא ללמדנו שאפילו יום אחד לא היה לה אב ואם. בשעה שנתעברה אמה מת אביה – נמצא שלא
היה לה אב משעה שנראה להקרות אב. וכשילדתה אמה מתה – ולא נראית לקרות אם.
מדברי רש"י הנזכרים מדייק ר' יוסף
ענגל, בעל גליוני הש"ס, כי אב נחשב כאב משעת
העיבור, ואם נחשבת כאם משעת הלידה.
ולענייננו, מסיק הרב זלמן נ' גולדברג, כי הגדרת אב אומנם תלויה בשעת ההפריה, אולם הגדרת אם תלויה
בשעת הלידה. לפיכך, האישה שגידלה את
העובר ברחמה וילדה אותו היא המוגדרת כאימו. הרב זלמן נחמיה גולדברג, המביא ראיה זאת,
מעיר עם זאת, כי אין ממקור זה ראייה
לכך שהיולדת היא האם היחידה. לשם כך נזדקק למקור הבא – שהוא מקור הלכתי, ולפיכך בר סמכא יותר לענייננו. בתלמוד הבבלי (יבמות צז,
ב) מובא כדלקמן:
שני
אחים תאומים גרים, וכן משוחררים – לא חולצין
ולא מייבמין, ואין חייבין משום אשת אח.
היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה – לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח. היתה הורתן ולידתן בקדושה –
הרי הן כישראל לכל דבריהן.
"גר שנתגייר
כקטן שנולד דמי", ולפיכך גר נחשב
כאדם חדש לעניינים רבים.
לכן, שני אחים תאומים שנתגיירו (או
עבדים משוחררים, הנחשבים כגרים לעניין
זה), אינם חייבים בייבום או בחליצה
ואין ביניהם איסורי עריות, ולפיכך האחד
רשאי לשאת את אלמנת או גרושת אחיו. ברם,
אם אימם התגיירה בזמן שהיתה בהריון,
כך שנולדו לאם יהודיה, אזי אומנם אינם
חייבים בייבום ובחליצה,
אולם יש ביניהם איסור עריות, והאחד
איננו רשאי לשאת את אשת אחיו. מכאן,
שאימם של השניים מוגדרת לפי שעת הלידה,
ובשל כך בענייננו שניים אלו הם אחים מן האם לכל דבר ועניין.
למסקנה זו שותפים כאמור פוסקים
רבים, ככל הנראה רוב הפוסקים בני
זמננו שעסקו בנושא, אף כי יש המסתייגים ממנה באופן חלקי לעניין יחוס, כאשר בעלת הביצית איננה יהודיה. בפרט תומכים פוסקים רבים בראיית היולדת כאם הילד
כאשר מדובר בהפריה חוץ גופית, בה
הוולד כלל לא היה ברחמה של בעלת הביצית.
ברם,
יש הרואים את בעלת הביצית כאמו של היילוד,
כפי שמובא בשם הרב שלמה גורן ופוסקים נוספים. אף לעמדה זו הובאו מספר ראיות, כגון הראיה שלהלן מדברי אגדה (נידה לא,
א):
תנו רבנן: שלשה שותפין
יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו
מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים
וצפרנים ומוח שבראשו ולובן שבעין; אמו מזרעת אודם,
שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין; והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים
וראיית העין ושמיעת האוזן ודבור פה והלוך רגלים ובינה והשכל. וכיון שהגיע זמנו
להפטר מן העולם הקב"ה נוטל חלקו,
וחלק אביו ואמו מניח לפניהם.
לפי זה, אם כן,
שעת ההפריה והקשר הגנטי הם הקובעים את זיקת האמהות,
ומכאן שיש לראות בבעלת הביצית את אמו של הילוד. לשיטה זו הובאו אף ראיות ממקורות
הלכתיים.
דומה אם כן, שיש ראיות לכאן ולכאן, אף כי מטבעם של דברים הן אינן מכריעות, שכן הן מושתתות על מקורות אגדיים או מקורות הלכתיים
המלמדים רק בדרך של היקש לענייננו. כפי שמסכם זאת הרב יהושע בן מאיר: "לגבי הפריה
חוץ-רחמית ואם פונדקאית, דהיינו לגבי
קביעת אימהות, עדיין קיימת התייחסות
מועטה בספרות הפוסקים. בבירור בעיה זו התבססו במידה רבה על דברי אגדה, אם כי נמצא מקור הלכתי בתלמוד לקביעת אימהות על פי
לידה בלבד (ללא ביאה ועיבור)".
בתווך,
יש פוסקים שלא הכריעו, ורואים בשתיים
את אמהותיו של היילוד לחומרא. כך קובע למעשה גם הרב אריאל. המעניין בדבריו של הרב אריאל הוא כי נטייתו על
סמך ניתוח המקורות ההלכתיים היא לומר שבעלת הביצית היא האם,
אף כי למעשה קובע כי מדובר בספק. ספק הלכתי זה הופך אצל הרב אריאל לוודאי, היינו: העובר מתייחס לשתי האמהות. כאן נוקט הרב
אריאל בטיעון רגשי,
אולי אפילו אינטואיטיבי, ולא
הלכתי-פורמאלי. כדבריו:
בספר נשמת-אברהם (...)
כתב בשם הרש"ז אויערבך זצ"ל,
שילד שנולד לאם פונדקאית דינו מסופק,
ויש להטיל עליו את החומרות שיש בשתי האמהות,
אמו הורתו ואמו יולדתו. נראה שגם מבחינת התחושות הטבעיות – לשתיהן יש תחושה
אימהית כלפי העובר. ההלכה, המייחסת את
העובר לשתיהן, תואמת גם את תחושותיהן
הטבעיות.
היינו: הספק ההלכתי משמעו, כי בפועל ההלכה מייחסת את העובר לשתי האמהות. ייחוס
זה מתאים לדעת הרב אריאל לתחושה הטבעית של שתיהן,
שכן שתיהן רואות בו את ילדן.
למעשה, כאמור,
פוסקים רבים נוטים כיום לראות ביולדת את אמו של העובר. ייתכן,
כי בעניינים של גילוי עריות, ייחוס
וכיוצא בזה, ילכו הפוסקים לחומרא. כך
למשל, עשויים פוסקי הלכה לאסור
נישואין בין יילוד לבין קרוביו משתי "אמהותיו",
בעלת הביצית וזו שילדתו, או לדרוש גיור
לחומרא למי שנולד מביצית של לא יהודיה. השאלה העומדת לפתחנו כאן נוגעת לעניין
איסור ייחוד, שיש בו מרכיבים קלים
יותר מאלו הקיימים בשאלות הנזכרות,
וההכרעה עשויה להיות מושפעת מכך. נפנה כעת לבחינת הדברים.
ו. הפריה מלאכותית ואיסור ייחוד
לאור האמור בחלקים הקודמים,
אני מבקש להציג כאן קווים לפתרון השאלה,
מה מעמדו של ילד הנולד בהפריה מלאכותית לעניין איסור ייחוד. אדגיש, כי אין באמור להלן משום קביעת עמדה הלכתית, שאיננה מסמכותי,
אלא העלאת שיקולים שיש בהם – כך אקווה – בכדי להפרות את הדיון בשאלה זו.
1. ייחוד בין אב לילדה שנולדה בהפריה
מלאכותית
כפי שראינו בפרק הקודם, מעמדו של האב נקבע בשעת ההפריה. לפיכך, גבר שמזרעו הופרתה אישה,
היילוד הוא ילדו לכל דבר. כך יהיו הדברים גם לעניין הלכות ייחוד: כאשר נולדה בת
מזרעו של האב, היא בתו לכל דבר, ומותרים בייחוד. הדברים אמורים גם במקרה בו מדובר
בהזרעה מלאכותית או הפריה מלאכותית מזרעו של גבר שאיננו בעלה של האם, ואיננו האב החברתי של היילוד. גם הפוסקים הנדרשים
לטעמים העומדים מאחורי הלכות ייחוד לעניין ילדים מאומצים,
מכירים במקביל במעמדה של ההורות הפורמאלית. הטעמים המהותיים מובאים על ידם כהצדקה
למקרים קשים, שאין בהם הורות פורמאלית, אך ההורות הפורמאלית
היא תנאי מספיק לעניין היתר ייחוד. ביחס לאב החברתי במקרה שכזה, בו ההפריה נעשתה מזרע של גבר זר, מעמדו הוא כשל אב מאמץ. במקרה זה דיני ייחוד בינו
לבין הבת שתיוולד הם כבין הורים וילדים מאומצים,
נושא אותו בחנו בפרק ד לעיל.
לסיכומו של דבר, לעניין אב קיימת זיקה ישירה בין ההגדרה הפורמאלית של
ההורות לבין דיני ייחוד. פלוני שמזרעו נעשתה הפריה לצורותיה (הזרעה מלאכותית או
הפריה חוץ גופית), הרי הוא האב של
היילוד ודינו לעניין ייחוד כדין כל הורים וילדים. באותה מידה, יש לשער כי מאחר שילדיו של האב, כולל היילוד שנולד בהפריה מלאכותית, מוגדרים כילדיו,
הרי שלעניין ייחוד דינם יהיה כדין אחים. בהתאם לכך,
לשיטות המתירות ייחוד בין אח ואחות, נראה כי גם אחים אלו יהיו בתנאים המתאימים, מותרים
להתייחד זה עם זה.
2.
ייחוד בין אם לילד שנולד בהפריה מלאכותית
דין ייחוד
נעשה מורכב יותר ביחס לאם ולילד שנולד בהפריה מלאכותית,
בהתאם למורכבות הגדרת האם במצבים אלו. אם נלך לפי ההגדרה הפורמאלית של האם, אזי היתר ייחוד בין האם לבין בנה יהיה תלוי בשאלה
מיהי אמו של היילוד. לפי השיטות הסבורות שהיולדת היא אמו של היילוד, שזו,
כאמור לעיל, שיטה מרכזית בין פוסקי ההלכה, אזי היא תהיה מותרת בייחוד עם הבן הנולד. לפי השיטות הסבורות שבעלת הביצית
היא האם, היא תהיה מותרת בייחוד עם
בנה. ולפי אלו הסבורים כי לילד שתי אמהות ודאיות, שתיהן תהיינה מותרות בייחוד.
הגישה
הפורמליסטית איננה מתחשבת בשאלה מי היא האם החברתית של היילוד. כך, בין אם מדובר באם פונדקאית,
המגדלת ילד ברחמה עבור בעלת הביצית,
ובין אם מדובר במי שתרמה ביצית לאם שתגדל את הילד ברחמה ולאחר מכן תגדלהו כבן, שאלת הייחוד תיקבע לפי ההגדרה הפורמאלית של האם. עמדה
שכזו מוצגת בהקשר קרוב על ידי הרב זלמן נ' גולדברג,
לעניין כיבוד הורים ומספר נושאים נוספים,
הנוגעים לילדים שנולדו בהפריה מלאכותית:
מעתה, גם לגבי שאלה דידן אם הולד חייב בכיבוד האם בעלת
הביצית או האם שלדה אותה, אין לדון
שמי שתכונותיה שוות לתכונות הילוד היא האם שחייבין בכבודה,
אלא צריכים לדון מכח פירושו של 'אמך' בלשון תורה,
וכן לענין ירושה.
יחד עם זאת,
הרב גולדברג מכיר בכך שיש משקל גם לטעמים המהותיים העומדים ביסוד הלכות אלו:
וכן אם נדון שאלה
דידן מכח טעמי המצווה, יותר מסתבר
שהאם המולידה היא האם לגבי דיני תורה,
עיין בטעם המצווה של כיבוד אב בספר החינוך מצווה לג,
אף שיתכן שמכח טעם המצווה שתי האמהות בכלל,
וכן אם נתבונן בטעם אסור עריות שכתב החינוך בפר' קדושים נראה שיותר שייך הטעם באם
המולידה מאשר באם בעלת הביצית.
אולם למעשה,
קובע הרב גולדברג שאין לתת משקל (מכריע?) לטעמי ההלכה,
ויש, כאמור בראשית הדברים, להתבסס על המעמד הפורמאלי שקובעת ההלכה ליולדת
ולבעלת הביצית:
רק אין רצוני להאריך
בטעמי המצווה, שלא מצינו שסומכים
להלכה על טעמי המצוות [ואם כי המלחמות בחולין (דף כז, ב לדפי הרי"ף) כתב סברה, ש"אותו ובנו" אינו נוהג באב רק באם ואין
למדים לכל דיני התורה שלא לחשוש לזרע אב "משום שחס רחמנא בזה שבנה כרוך אחריה
דומיא דשילוח הקן, אבל זכר שאין בנו
כרוך אחריו ואין מכירין זה את זה כלל לא הקפידה בהן תורה,
אבל בעלמא חוששין לזרע האב וכו'" עד כאן. הרי שסמך על טעם המצווה להגדיר אותו
ובנו שנוהג רק בנקבה ולא בזכר. מכל מקום לא נראה לדון בהלכה מכח טעמי המצוות].
אם נשליך את עמדתו העקרונית של הרב
גולדברג לדיוננו, השאלה המכריעה תהיה
כאמור מי מוגדרת כאמו של הילד, ולפי
זה ייקבעו דיני הייחוד בין האם לבין ילדה. כך תתקבל התוצאה שנזכרה לעיל: לשיטות
רבות האם שנשאה את העובר ברחמה וילדה אותו היא אמו,
ומותרים בייחוד; לדעות אחרות בעלת הביצית היא האם,
והיא מותרת בייחוד עם בנה; ולעמדות אחרות שתיהן מותרות בייחוד שכן שתיהן מוגדרות
כאם. להגדרות אלו יש השלכה גם ביחס לשאלת ייחוד בין ילדיה האחרים של כל אחת מהאמהות
לבין ילדים שנולדו בהפריה מלאכותית. ההכרעה כאן – לפוסקים המתירים ייחוד בין אחים – תהיה תלויה אף היא בשאלת קביעת מעמדה
הפורמאלי של האם.
ברם, יש מקום לטעמי להרהר בשאלה,
האם אכן אימוצה של עמדה פורמליסטית נוקשה מוצדק בהקשר הנוכחי. דיני ייחוד מושתתים
מעצם טיבם על הטעמים העומדים מאחוריהם,
ושיקולים מהותיים מעורבים בהם באופן בלתי ניתן להפרדה. אין זה לפיכך דומה
לדיון הכללי בשאלת טעמי המצוות, עליו
נסבו דבריו של הרב ז"נ גולדברג לעיל. אומנם,
ביחס לילדים מאומצים ראינו, כי רבים
אינם מסתפקים בשיקולים מהותיים,
ולפיכך אוסרים ייחוד בין הורים מאמצים לילדיהם. אך גם לדידם ייתכן שיש מקום לגישה
שונה ביחס להורים לילדים שנולדו בהפריה מלאכותית. במקרים אלו מעבר לטעם המהותני
החברתי קיים קשר גנטי או ביולוגי, שיש
לו השפעה מכרעת על דיני הייחוד. ניתן לפיכך להציע את מערך השיקולים שלהלן.
שאלת
הייחוד מתעוררת דרך כלל בין האם החברתית לבין הילד אותו היא מגדלת כבנה, ויש לפיכך שני מצבים בהם שאלה זו מתעוררת: במקרה של
תורמת ביצית, כאשר האם הנושאת את
העובר ויולדת אותו היא שמגדלת אותו,
ובמקרה של אם פונדקאית, היולדת ילד
עבור בעלת ביצית, כשזו האחרונה מגדלת
אותו כבנה.
(א) כאשר היולדת היא גם האם החברתית, לדעת הפוסקים שהיא אמו הפורמאלית, הבעיה כלל איננה מתעוררת. ייתכן, כי גם לשיטת הפוסקים הרואים בבעלת הביצית את האם, העובדה שהאם החברתית גם נשאה את הילד ברחמה וילדה
אותו, תאפשר להכיר בה כאם לעניין
ייחוד (גם אם סוברים פוסקים אלו שאם מאמצת רגילה אסורה בייחוד עם בנה). הטעם הוא
מהותי: כאשר קיים קשר ביולוגי וחברתי גם יחד,
איסור ייחוד נעשה רלוונטי עוד פחות,
ויש להתירו, בדומה לטעמים שמצאנו
בהיתר ייחוד בין הורים "פורמאליים" לילדים. (ב) כאשר האם החברתית היא
האם הגנטית (במקרים של "אם פונדקאית"),
ניתן לדעתי להתבסס על מערך שיקולים זהה בכדי להתיר ייחוד. לדעות לפיהן בעלת הביצית
היא אם פורמאלית הייחוד מותר. אף לדעות לפיהן אין היא אם פורמאלית, נראה כי הצירוף בין הזיקה הגנטית לבין הקשר החברתי
מחזק את מעמדה כאם לכל הפחות לעניין ייחוד,
וודאי הוא שמעמדה עדיף על של אם מאמצת בלא זיקה גנטית לילדה. יש מקום לפיכך לומר, שאף פוסקים שאינם מתירים ייחוד בין ילדים מאומצים
להוריהם המאמצים יאפשרו ייחוד במקרה שכזה.
יש
להדגיש, כי לפוסקים המתירים ייחוד בין
אם לילד מאומץ, על אחת כמה וכמה שמותר
יהיה לאם שיש לה זיקה ביולוגית או גנטית לילד להתייחד עם בנה, שהרי בכל מקרה מותר לאם החברתית להתייחד עם בנה, ובפרט אם קיים ביניהם קשר נוסף כאמור. ברם, גם לפוסקים החולקים בילדים מאומצים, יש מקום לדעתי לשקול היתר ייחוד, כמפורט לעיל.
שאלת
הייחוד עשויה להתעורר גם ביחס ליולדת או לבעלת הביצית,
כשזו איננה האם החברתית. במקרים אלו הטעם המהותי להיתר הייחוד ניכר פחות, ולפיכך השאלה עשויה להיות מוכרעת רק לפי קביעת הזיקה
הפורמאלית בין ההורים לילדיהם,
והיינו: אם היולדת היא האם, מותר יהיה
לה להתייחד עם בנה, ואם בעלת הביצית
היא האם, מותר יהיה לה להתייחד עם בנה. לצד זאת, גם כאן עשויים להיות שיקולים להתיר את הייחוד באופן
כולל. ייתכן שניתן להסתפק בזיקה ביולוגית או גנטית לילד,
גם בלא מעמד פורמאלי של אמהות, בכדי
להתיר את הייחוד, אולי בהתבסס על הנחה
שקשר שכזה יוצר חיץ המונע קיום יחסי אישות בין האם לילד.
יש
להעיר לסיום, כי במידה ונראה בדיני
הייחוד מערך של הלכות שאיננו מן התורה (כאשר מדובר בייחוד בין פנוי לפנויה, ולפי שיטת הרמב"ם וראשונים אחדים – גם בייחוד
בין איסורי עריות), אזי הנטייה להקל תגבר. מאחר והפוסקים
נחלקו בשאלת מעמדה של האם, אזי ביחס
לשתי האמהות קיים לכל הפחות ספק, שמא
היא אמו של הילד. בהקשרים אחרים הספק בעניין מעמדה של האם נוגע לאיסורי תורה, ולפיכך הנטייה תהיה להחמיר,
כפי שמסכם זאת באנציקלופדיה רפואית הלכתית:
לאור
העובדה שאין הוכחה הלכתית לצד מהצדדים של קביעת אמהות,
נראית הגישה הרואה אמהות הלכתיות לחומרא בשתי הנשים המתחלקות בפונקציות האם בתהליך
הפריה חוץ-גופית. היינו, האשה שתורמת
את המטען הגנטי (הביצית), והאשה
הנושאת את ההריון והיולדת (הפונדקאית) – כל אחת מהן היא אם-הוולד לחומרא.
ברם,
ביחס לדיני ייחוד, כשאלו נדונים ברובד
של דרבנן, כאמור לעיל, לדברים עשויה להיות משמעות הפוכה. בשל העובדה שאין
הוכחה חד משמעית לכל אחד מהצדדים, אזי
הן תורמת הביצית והן היולדת הן בגדר ספק אם. במקרה שכזה יש לתת משקל לכלל:
"ספק דרבנן להקל" ולפיכך יש מקום לומר,
שהילד הנולד בהפריה מלאכותית מותר בייחוד עם שתיהן, אם לא מדובר בייחוד האסור מן
התורה.
מקור:
אסיא צא-צב עמ' 146-122 (2012).