הפגות לאור ההלכה – פרק ב: שרשי הפסיקה ויסודותיה

הרב נריה גוטל

הפגות – לאור ההלכה

פרק ב*

שרשי הפסיקה ויסודותיה**

ראשי פרקים

א.         הפסיקה בסוגיות הש"ס

ב. חלוקה בין סוגי ולדות

ג. חלוקה בין סוגי נושאים: חליצה

ד. חלוקה בין סוגי נושאים: אבילות, טלטול ומילה

ה. שילוב הפסיקה כר' אבהו

ו.         שיטת הרמב"ם

ז. ביאורי ראשונים בשיטת הרמב"ם

ח. דרכי ביאור שיטת הרמב"ם

ט. מורכבות שיטת הרמב"ם

י. פסיקת השו"ע

יא. סיכום

 

על פי זה אכן נוכל להסיק ולסכם כי אין משמעה של הקביעה המפורשת בש"ס "הלכה כרבן שמעון בן גמליאל" כאילו התקבלה שיטתו על דבר אופן הכרעת מצב הולדות; לא היא ! אין משמעה של קביעה זו אלא שבמקרים רבים נשתמש למעשה בקריטריון המפורש על ידו. ברם מכלל ספק אין קריטריון זה מוציאנו, ולכלל ודאות אינו מביאנו. רק כך יכול להינתן פשר לעובדות ה"מוזרות" אשד צויינו לעיל:

ראשית: ראשונים הפוסקים עיקר ההלכה כרבנן, בעוד שבגמ' מפורשת הפסיקה כרשב"ג !

שנית : שינוי וחילוף הכרעת ההלכה בין סוגי ולדות ובעיקר בין תחומים ונושאים שונים ; חוסר אחידות אשר השיקולים המנחים אותה הינם מקומיים וצדדיים ולא מעיקרי הענין (קרי : דאורייתא – דרבנן : קולא – חומרא ; לכתחילה – דיעבד, וכיו"ב מדרכי הכרעת ספיקות), מה שמבהיר ברורות שהספק, לאמיתו של דבר, נותר עדיין על תילו.

שלישית: המשך אותה דרך פסיקתית הגורסת היזקקות לשיקולים שונים והתחשבות בהם, גם בתקופות מאוחרות יותר (היינו: שינויי הפסיקה בשו"ע מפסיקת הרמב"ם, וכיו"ב).

נראה כי שורשן של עובדות אלה נעוץ בהישארות עיקרו של הספק על תילו79 , וכדרכו של ספק מוכרע הוא באופנים שונים לאור התחומים, הנסיבות, ההשלכות וכיו"ב. לפיכך נסכם ונאמר כי יותר משמוצדק להצהיר בסתמא "הלכה כרבן שמעון בן גמליאל", מוצדק יותר לפרש ולומר : הלכה למעשה במקרים רבים כרבן שמעון בן גמליאל; כך -ותו לא !

 

 

* פרק שני מתוך חבור מקיף. לבירור נושא הפגות והשלכותיה, אליבא דהלכתא. פרקים נוספים: פרק א: "קריטריונים המכריעים מצב הולד" – לעיל עמ' 250-225.

"הגדרת השהות באינקובטור – המשך הריון או טיפול רפואי" – אור המזרח קכ"ח (לו, א') תשרי תשמ"ח. עמ' 46-32;

"בן שמונה – פשר שיטת חז"ל" – להלן עמ' 314-300.

"פדיון הבן של פגים" – אור המזרח קל"ג (לז, ב) טבת תשמ"ט, עמ' 130-121 ; "ביקור חולים אצל פגים" – אור המזרח קל"ד-קל"ה (לז, ג-ד) ניסן-תמוז תשמ"ט, עמ' 254-250.

** פרק זה נסמך על בירור סוגיית הש"ס ושיטות הראשונים. כפי שהתפרטו ובאו לביטוי בפרק א : קריטריונים המכריעים מצב הולד – ר' הערה * לעיל. פרק זה מהווה השלמת הפן הפסיקתי הנובע מאותה סוגיא.

1 . ראה לשונו של שו"ת חוט השני סי' י"ב : "…התם פסקינן להדיא הלכה כרשב"ג בפ' ר"א דמילה והוי הלכה פסוקה כשאר הלכות פסוקות שכתלמוד דהלכת' כוותי' בין להחמיר בין להקל. ואפי' הכי סמכינן אחכמים כיון שאי אפשר ובו". ור' להלן הערה 79 !

2 . כבר עמד הריב"ש בתשובותיו (החדשות סי' ו' – הענין הב') על הכרח הגמ' לציין במפורש פסיקת ההלכה. וזאת אע"פ שכלל נקוט בין כך בידינו כי כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו , דא עקא "דהיא ברייתא ובתוספתא נשנית", ולפיכך אין הכלל האמור שייך בה. מעתה מובן היטב הכרחה של הסוגיא לפרש פסיקת ההלכה כרשב"ג, הגם שזה מתאים ומשתלב עם הכלל האמור.

3 . כן צויין שם פעמיים, כהלכה פשוטה שנוהגים כוותה. אמנם הודגש שם כי כל שקים לן בגוויה שבודאי כלו חודשיו. הרי לכו"ע – אף לרשב"ג – ולד מעליא הוא. זהו פשר שני המעשים המובאים שם אודות אבילות על ולדות כאלה. הגם שמתו תוך שלושים יום ; וכן ר' שם ראיות הגמ' מעגל שנולד ביו"ט הן לענין שחיטה והן לענין ביקור מומין ביו"ט עצמו.

4 . ראה שם העמדה במקרה נדיר שקים לן ביה שכלו חודשיו. ור' רש"י שם ד"ה "כמאן – אכולה מתני' קאי, דהא חשיב בן יום אחד בן-קיימא"; הדגיש בכך רש"י שאותה אוקימתא כרשב"ג ובמקרה שקים לן בגוויה שכלו חודשיו, מוסבת היא על המשנה כולה ועל מכלול הדינים המנויים בה. לפי ביאור זה נמצא כי נפסקה כאן הלכה כרשב"ג לא רק בהקשר לדיני אבילות בלבד, אלא גם בנוגע לשאר הדינים המנויים באותה משנה : קרי : ענייני טומאה, ענייני ייבום וחליצה, ענייני אכילת תרומה, נחלה וירושה, וכן הריגה. ור' ע"כ בהערה הסמוכה.

5 . כאמור, זוהי שיטתו המפורשת של רש"י. ברם עי' בחזו"א יו"ד סי' קנ"ה (אהע"ז קט"ו) ס"ו, המעיר ומדייק דיכלה הגמ' לסדר אותה פיס' כבר קודם לכן. סביב דין "פוטר מן הייבום", שהרי לרשב"ג צריכה היא לחלוץ , לכן ביאר החזו"א שישנה הבחנה גדולה בין המקרים הראשונים המנויים במשנה, ובין המקרה האחרון (אבילות): "כל הני דמתני' כוונת התנא לשנן את ההלכה כפי שקיבלנוה, שולד בן-קיימא אפי' בן יום אחד יש לו הדין של גדול" – וסגנון זה מלמד כי עסוקים אנו כאן בעיקרי הדינים ובשרשיהם, לא בפרטיהם והסתעפויותיהם (ספיקות). ואולם הפיס' האחרונה נשנתה בסגנון שונה, סגנון המורה "דהתנא שנה כאן מציאות והנהגה" – הלכה למעשה, ולא רק עקרונות כלליים גרידא. לכן דוקא סביב פיס' זו דייקה הגמ' שאותה "מציאות והנהגה" אינה תואמת דברי רשב"ג, דלרשב"ג אין הדבר נהוג למעשה אלא ב"קים לן שכלו חדשיו", וזאת יישבו בדרך של אוקימתא הנוחה גם לרשב"ג. לפי זה מתבאר ומתברר שכל הדיון בגמרא וכל המסקנא המעמידה כרשב"ג ובדקים לן שכלו חודשיו, אין זה מוסב אלא על הפיס' האחרונה שבמשנה (אבילות) ותו-לא : ואין להסיק שהלכה כרשב"ג בשאר הדינים שבמשנה !

והנה החזו"א עצמו כבר העיר שם דביאורו אינו נוח להיאמר ואינו מתיישב עם המפורש בדברי רש"י, ולכך לא אמרו אלא רק אליבא דשאר ראשונים – לבר מרש"י. ברם, אליבא דאמת נראה בהחלט כי לא יחיד ובודד הוא רש"י בפירושו זה המעמיד את כל המשנה כולה סביב רשב"ג ובאותה אוקימתא. כך מוכח בראב"ן (מס' שבת סו"ס ש"ע) המביא ומצטט כל המשנה בנדה שם, ואח כולה העמיד באוקימתא זו, דקי"ל שכלו לו חודשיו, והרי זה בדיוק כרש"י , וכן ראה בשו"ת הריב"ש סו"ס תמ"ו. המציין את הדיוק מדבריו של רש"י דאכולא מתניתין קאי, ומכך הסיק "אלמא בין בייבום בין באבילות מוקמינן בכלו חדשיו ותרווייהו בחדא מחתא מחתינהו" , וע"ע בשו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג ד"ה והענין השני, וגם ממנו משמע שזה מוסב על כל המשנה. וכבר כתב כן הרשב"א ביבמות פ' ב' (בסוף דבריו) כאשר הביא דברי המשנה והגמ' בנדה, וביאר שהאוקימתא בדכלו חדשיו מוסבת על כל המשנה, ובודאי בנוגע לייבום. על כך יש להוסיף שהרשב"א כותב כן גם בדעת הרמב"ם – וממילא נטלו לפי"ז דברי החזו"א בפרשנותו לרמב"ם, דכאן בדברי הרשב"א הושוו רש"י והרמב"ם זל"ז , עוד יותר מפורשים הדברים בשו"ת הרשב"א המיוחסות להרמב"ן סי' ח'. שם אכן הובאה תחילה סברה לבאר מקור שיטת הרמב"ם בהל' נחלות הסובר שגם בן שמונה נוחל ומנחיל ובלבד שחי שעה אחת, מדיוק משנה וגמ' זו (דרק על הסיפא העירו שהיא דלא כרשב"ג, ומשמע שכל שאר המשנה מובנת אליבא דכו"ע – אף שלא כלו חודשיו, ומכאן מקור להרמב"ם).

ואולם בתשו' שם חלק וכתב כי "אין דבריו מחוורים בעיני במקום הזה", דמענין ייבום וכן ענין הריגה הנזכרים במשנה – ובהם ודאי בעינן שיכלו חודשיהם – מהם מוכח דעל "כולה מתניתין קאי בשכלו חדשיו, ומאי דאקשינן התם כמאן דלא כרשב"ג אכולה מתניתין קאי אלא דנטר עד סיפא ואוקימנא כולהו בשכלו לו חדשיו". הרי לך דברים מפורשים בכו"כ ראשונים, המחזקים שיטתו ופרשנותו של רש"י, ומצרפים אליהם אפילו שיטת הרמב"ם !

וכן ראה יש"ש יבמות פרק שמיני סי' כ"ט (בקו' על הה"מ) "…דמסתמא אכולה מתני' קאי ושבקי' עד סיומא דמתני' ופריך אאבילות וכו'". וראה עוד תוי"ט למשנה נדה פ"ה מ"ג המדייק כיוצא באותו דיוק בלשון הברטנורא, ואת שיטת הרמב"ם הישווה לשיטת רש"י ולכל ענין בעינן שיהא נודע שכלו לו חדשיו, לא לענין אבילות בלבד; וגם דברי הברטנורא יתפרשו באותה דרך (וציין שכ"כ הה"מ בהל' נחלות פ"א ה"ג). אמנם ר' שם בפי' "משנה אחרונה" (לסוף אותה משנה) המדייק מלשון המשנה "לאביו ולאמו" – המיותרים, שהרי כלולים גם הם ב"כל קרוביו" , אלא – שדוקא הם היודעים אם אכן כלו חודשיו: ומכך דייק דדוקא לאבילות בעינן כלו חודשיו. וכן דייק גם ממה שלא הזכירו ענין טומאת כהנים. ע"ש: אולם מענין הריגה דייק דזה דוקא בכלו חודשיו. והסתפק בדבר ולא הוכרע לו, ע"ש.

עוד צריך להוסיף שגם אם אותו דיוק מתקבל, עדיין אין הכרח להגיע למסקנתו של החזו"א. שהרי כבר רבנו אברהם מן ההר העיר דיוק זה בפירושו ליבמות ל"ו ב', והוא אכן העמיד המשנה אליבא דכו"ע ובלא כלו חודשיו, וזאת מאחר וכאן מיירי בדין דאורייתא ! "דפוטר מן התורה קאמר. שמן התורה הולד פוטר הואיל ונולד חי ואעפ"י שמת מיד. כדמוכח התם מקרא ובן אין לו – והא אית ליה. וההיא מתניתין דנדה דפוטר מן הייבום פוטר מן התורה קאמר". אם כן ביאר ר"א מן ההר דכל שיצא הולד חי לאויר העולם, אף אם רק שעה אחת ויש בו צירוף כל הריעותות (לא כלו חודשיו ומחוסר "סימנים") אעפ"כ מה"ת ה"ה פוטר מחליצה. כך פירש את המשנה, בהוסיפו שאין זה תואם פירוש רש"י אשר העמיד המשנה כולה אליבא דרשב"ג ולא לכו"ע. ואכן כיוון לכך הגר"א בביאורו לאבהע"ז סי' קנ"ו ס"ק י"ב דמה דלא פריך אכולה מתני' "משום דמתני' י"ל דמדאורייתא קאמר, משא"כ באבילות דמדרבנן היא" : א"כ העמדת המשנה על דאורייתא מסבירה העמדה אליבא דכו"ע. כך לרבנו אברהם מן ההר, וכך להגר"א – ושוב אין צורך ל"חילוק הסגנונות" שנקט החזו"א כביאור להבדלים בין "עקרונות ושרשים" שברישא ובין "הלכה והנהגה" שבסיפא.

נמצאו בכך ב' הערות יסודיות על החזו"א. ראשית: רחוק הוא רש"י מלהיות בודד בפרשנותו למשנה ולגמ' שם. שנית: גם אם הדיוק עומד על מכונו, עדיין אין הכרח להגיע למסקנתו של החזו"א ; וצ"ב, מדוע לא העיר וציין החזו"א למכלול רב זה של ראשונים ואחרונים אשר כבר העירו ועסקו בענין זה. עם זאת נראה כי ישנה סייעתא לחזו"א מן המובא בשו"ת נוב"י מהדו"ת חו"מ סי' נ"ט, הכותב: "…מה דפשוט לו שמה שאמרינן בנדה… קאי על כל המשנה, אף שכן פירש רש"י שם, אעפ"כ אין הדבר מוסכם, ולהרמב"ם ודאי לא קאי רק על הבבא אחרונה שהוא כחתן שלם לענין אבלות" (וראה שם ראייתו). וכן ראה גם בשו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג ד"ה "ואף הרמב"ם" וד"ה "ומה שדקדק" דיוק דומה בשיטת הרמב"ם. אם כן גם לדידהו אין הרמב"ם מפרש המשנה כרש"י, וישנה הבחנה והבדלה ברורה בין הסיפא ובין עיקר המשנה, ולא העמידה הגמ' כרשב"ג אלא רק את הסיפא בלבד (וע"ע בשו"ת גליא מסכת, אהע"ז סי' י"ג – עמ' 107 מד"ה "וחקרתי" ואילך).

6 . אף שם הודגש כי "אם נולד לחדשיו אף רבן שמעון בן גמליאל מודה". וראה שם דברי הגמ' בנוגע ל"ספיקות" אשר אין מתאבלים עליהם. ופרשנות הפנ"מ וקה"ע שם (לשני פירושיו) באילו ולדות מיירי. ור' הערת החזו"א – הנז' – סוף ס"ו ודיוקו בנוגע לדין אבילות בספיקות אליבא דרשב"ג, לתלות בזה פלוגתא של הירושלמי עם הבבלי "ואנן לא ק"ל כהאי ירו'" הנסתר מפורשות בבבלי; ע"ש.

7 . זוהי גם שיטתם הכללית של בני בבל, כמבואר בספר אוצר חלוף מנהגים – בין בני ארץ ישראל ובין בני בבל, מהדו' רב"מ לוין סי' ל"ה ; וראה שם באוצר המקורות פיסקאות ב':ד';ו':ז'. שם מתבארת הכרעת בני בבל עפ"י קריטריון שלושים יום. אמנם דעת בני ארץ ישראל מקילה הרבה יותר. והם "פוטרין את היבמה אפי' הפילה והולד ניכר אם זכר אם נקבה שיהא פרצוף של ולד, אינה צריכה לא חליצה ולא ייבום, דאינון דורשין שהניח זרע היא פטורה". מובן שכל סוגיין והמשתלשל ממנה לא פסיקא להו לבני אר"י. שהרי מזקיק הש"ס לכהפ"ח יציאה מחיים אפי' בדאורייתא (אמנם ע"ש הערה ו' דגם לבני אר"י צריך יציאה מחיים, ואולם מקור זה חריג הוא, ואילו לרובם לא בעו בני אר"י חיות כלל, רק ולד מושלם בצורתו). אם כי ייתכן לסייע בשיטה זו של בני אר"י דבריו המחודשים של רבנו פרץ בהגה' הסמ"ק סי' רפ"ו, דאפי' הפילה וילדה מת מ"מ נאסרת בייבום, דשפיר חשיב ולד כיון דכלו חודשיו, ואפי' ילדתו מת, ע"ש. והרי זה מסתייע בשיטת בני אר"י (ור' טור אבהע"ז סי' קנ"ו המביא דבריו. ותמיהת הב"י והב"ח שם, ויישובו של שו"ת חת"ס אבהע"ז ח"ב סו"ס ס"ט; וע"ע בשו"ת מהרשד"ם ח"א אבהע"ז סי' ר"ח שהאריך בענין זה; ור' מש"כ בנדו"ז בקובץ תורת צדק, ואכמ"ל).

8 . מכאן פשיטות הדבר בכתביהם של רוב הראשונים שעסקו בנושא. ראה בה"ג הלכו' ייבום וחליצה (מהדו' הילדסהיימר ח"ב עמ' 102-3 וכן ר' שם עמ' 100-99 ) וראה רי"ף שבת פי"ט (נ"ה א' בדפיו ; ור' להלן הערה 14 בנוגע לתמיהת הרא"ש אם מוסבת היא על הש"ס או על הרי"ף) וכן ר' תוס' שבת קל"ו ב' סד"ה "ואם" וכן תוס' יבמות ל"ו ב' ד"ה "הא" וכן פ' ב' ד"ה "כיון" : עו"ר תוס' חד מקמאי יבמות פ' ב', פסקי ריא"ז שבת פי"ט ה"ג ס"ג וכן בפסקיו ליבמות פ"ד ה"א ס"ה, מאירי שבת קל"ה סע"א וכן ביבמות פ' ב' ור' גם פירושו של ר"א מן ההר שם, רמב"ן שבת קל"ה ב' ("קים להו לרבנן לגמ' – בפרק החולץ – דרבים ס"ל כוותיה" דרבי – הנקרא בלשונו רבי יוסי – ועוד שרבי ורשב"ג הם רוב מול ת"ק היחיד "ולא חיישי' ליה כלל" ; ולפי"ז בטלה התמיהה הכיצד זה פסקו כדעת מיעוט – ולא היא, שאדרבה זוהי דעת הרבים !). וכן ראה מש"כ הרמב"ן בתוה"א – ענין קרובים המתאבלים (כתבי הרמב"ן ח"ב עמ' קמ"ד), וכן רשב"א יבמות פ' ב' – ההכרעה ברורה כרשב"ג "להקל ולהחמיר", וכ"כ בשו"ת ח"א סי' תש"ה, וכן היא לשון הריטב"א יבמות שם סע"א "והלכתא (כרשב"ג) בין לקולא בין לחומרא" וכפי שהוכיח "דבהאי דהכא דהוי לקולא עבד רבה תוספתא עובדא כוותיה. וגבי ההיא דהוי לחומרא פסק שמואל הלכתא כוותיה". עו"ר רז"ה בעל המאור יבמות פ"ח (כ"ה א' בדפי הרי"ף) ונמו"י שם – "כבר איפסיקא הלכתא כרבי שמעון בן גמליאל", וראה ספר המאורות וספר ההשלמה לשבת קל"ה ב', ראב"ן – מס' שבת סי' ש"ע, עיטור שער שלישי הלכו' מילה חלק ג', ראבי"ה – מס' שבת סי' רפ"ו (ספר ראבי"ה ח"א עמ' 356). שו"ת הריב"ש סי' תמ"ו-ז' ובשו"ת הריב"ש החדשות סי' ו' (הענין הב'), שו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג, ועוד.

מובן מאליו שהסכמת כל אלה אינה אלא כלפי המישור העקרוני והראשוני של עצם הפסיקה כרשב"ג במחלוקת זו. אך, כמבואר ומתפרש להלן, מצויות בזה חלוקות והבחנות רבות אימתי וכלפי מה אכן נפסקה אותה הלכה כרשב"ג, ובמה אין הלכה כוותיה.

9 . וכבר תמהו תוס' (שבת שם) מדוע זה חשיב "לא אפשר" אף שבאמת לא גזרו על ספק חלוצה , אלא "כיון דאפשר בלא חליצה מוטב שלא תחלוץ שלא להוציא לעז על בניה". וע"ע בתוס' הרא"ש שבת שם, וכן גם בתוספותיו ליבמות. המוצא בכך חשש נוסף – "אתו למישרי חלוצה לכהן", ושוב כ"כ בשו"ת הרא"ש כלל נ"ב ס"ג-ד': וכן ראה בשו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג. וביאר הדברים בב"ש אהע"ז סי' קס"ד ס"ק י"ב וכן הט"ז שם, דאע"ג דהשתא נשארת תחת בעלה בספק יבמה דאורייתא ואילו אם היתה חולצת ונשארת תחת בעלה לא היתה עומדת אלא בספק חליצה דרבנן , מ"מ הא עדיפא טפי. דאי חלצה אתו למימר דפסיקא להו לרבנן דאותו ולד נפל היה ולכך הצריכוה חליצה, ומתוך כך יבואו ויתירו דרך כלל חליצה לכהן. לעומת זאת עתה שלא הצרכת חליצה, יאמרו דקים להו לרבנן דהאי ולד מעליא הוא ולכן לא הצריכוה חליצה. וממילא לא יבואו להסיק מכך התרת יבמה לשוק. (וע"ע בשו"ת גליא מסכת אהע"ז סי' י"ג – עמ' 110 ד"ה "ובהשקפה" ועמ' 115 מד"ה "ולכן יש" ואילך).

גם דינה של עגונה (חשש עיגון) נראה היה לפוסקים בדיעבד שיש להחיל עליו קולות אשת כהן, וכפי שכתבו בשו"ת רעק"א סי' צ"ח ובשו"ת חת"ס אהע"ז ח"ב סו"ס ס"ט, ע"ש. ברם ר' בשו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג הכותב (כנגד השואל שם) "כללו של דבר אין לנו אלא מה שהתירו חכמים בפירוש ואמרו באשת כהן דאינה חולצת ובדיעבד ולא להוסיף מדעתינו להתיר לכתחיל' משום עיגונא דאיתתא, ולא עלה כזאת ע"ד א' מהפוסקים מעולם ; אדרבה מצינו הדבר מפורש להיפך וכו' ". ור' עוד בשו"ת קול מבשר ח"א סי' ד' ; ולפי"ז הוגבלה הקולא למקומה המפורש ותו לא. (וע"ע שו"ת בית שמואל-אחרון אהע"ז סי' י"א) ור' עוד בשו"ת מלבושי יו"ט סי' כ"ד – להקל במקום עיגונא רק כשכבר נישאה, ולא לכתחילה – אף שהיבם אינו כאן. וכן ראה שו"ת המבי"ט ח"ב סי' קס"ו, המשוה דין אשת ישראל אשר לא נודעו עקבות יבמה, לדין אשת כהן.

10 . תוס' יבמות פ' ב' ד"ה "כיון". ונראה כי אותה הבחנה בין "סתם ולדות" – הלכה כרשב"ג – ובין "בן שמונה" – הלכה כר' אבהו, אינה החלטית וברורה כי אם לתירוצם השני של תוס', ברם לפי התי' הראשון שם יתכן ואפשר שהלכה כרשב"ג בתרווייהו – הן בסתם ולדות והן גם בבני שמונה – האחד מוכרח והשני ידוע ממקו"א; ע"ש. ור' דברי מהרי"ק להלן הערה 13 . ור' ביאור הגר"א או"ח סי' ש"ל ס"ז. הכותב בסוף דבריו כי כנר' הקילו לענין טלטול ומילה לסמוך ארבי, ו"סימנים" לבדם כבר יספיקו.

11 . ראה מאירי לשבת קל"ה סע"א המכריע שבן שמונה יזקק לעשרים שנה להוציאו מהגדרת נפל, ורק בנוגע ל"ספיקות" יועילו שלושים יום. וכן ראה הפירוש השני המובא בתוס' חד מקמאי יבמות פ' ב' (על הדף) אשר ג"כ סבר של' יום מועילים להעלות ספק בן ח' בדרגה אחת, להגדירו כולד מעליא. לעומתו, בן שמונה ודאי. אף שהיית ל' יום אין בה די אלא להופכו ספק, ואילו להכרעה סופית יצטרך להמתין לכ' שנה. כר' אבהו. ור' גם נמו"י יבמות פ"ד (י"א א' בדפי הרי"ף) ופ"ח (כ"ה א' בדפי הרי"ף) וכן ראה עוד פסקי ריא"ז ליבמות פ"ד ה"א ס"ה-ו'.

12 . כך ראה הדגשתו של הרשב"א ליבמות (פ' ב' וכן שם ל"ו ב') וכותב הלכות בני שמונה עם "סימנים" וכן סתם תינוקות בלא "סימנים", עיין שם. והדגיש שלא כך היא פסיקת הלכה אצל סתם תינוקות עם "סימנים" אשר "ולד מעליא הוא ואפילו לכתחילה תינשא", ומאידך לא כך היא הלכה גם אצל בן שמונה ודאי המחוסר "סימנים" – "נפל גמור הוא ואילו נשאת לכהן תצא". וכן ראה בעל המאור יבמות פ"ח (כ"ה א' בדפי הרי"ף): הכרעה לקולא במקרי ספקות; וכן ראה בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ו – הכרעה לקולא רק בספיקות עם "סימנים", לא בודאי בן ח': וכן שב וכתב בשו"ת ריב"ש החדשות סי' ו' להקל רק בסתם תינוקות עם "סימנים". עו"ר בה"ג הלכו' ייבום וחליצה (מהדו' הילדסהיימר ח"ב עמ' 102-3. וכן שם עמ' 100-99 ).

13 . ראה רמב"ן בספר תורת האדם – ענין הקרובים המתאבלים (כתבי הרמב"ן ח"ב עמ' קמ"ד). שם דחה דברי הרמב"ם בעניינם של בני שמונה. וכתב על דבריו כי "אינו כלום". ור' פי' ראשון בתו' חד מקמאי ליבמות פ' ב', וכ"כ בספר המאורות לשבת קל"ה ב' ובספר ההשלמה שם פ"ד ה"א ס"ה. עו"ר בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ו וסי' תמ"ז – ברור לו דהלכה כרשב"ג ול' יום מועילים גם לבן ח' "וזהו הדרך הנכון בענינים אלו שהסכים בו הרשב"א ז"ל ורוב האחרונים ז"ל" (ור' גם בשו"ת ריב"ש החדשות סי' ו') וכן ראה בשו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג – בהקדמה השניה – אשר (בהסתמך על הרמב"ן) כתב שאפי' לבן ח' מוסבת אותה פסיקה. ובשו"ת מהרי"ק סי' ק"ג, אחר שציין כי אליבא דתוס' אין הלכה כרשב"ג בבן שמונה. כתב כי "מכל מקום כדי הוא רבינו משה בר מיימון לסמוך עליו וראוי הוא להכריע באחד משני התירוצים האחרים אשר תרצו שם התוספות. דלפי אותם התירוצים מתוקם שפיר רשב"ג אליבא דהלכתא אפילו בבן שמונה". ולפי"ז מתברר כי גם לתוס' אין הדבר ברור ומוחלט שלא לפסוק הלכה כרשב"ג כלפי בני שמונה. ותלוי הדבר בתירוציהם. וראה עוד ביאור הגר"א או"ח סי' של"א ס"ז הכותב בפשיטות דהנאמר בשבת קל"ו דהלכה כרשב"ג ודאי מוסב אף לענין בני ח'. וודאי בכ"ע הלכה כמותו; וכן הדגיש דמשק אליעזר (שם) שרוב המפרשים דלא כתוס'.

והנה כתב הב"ש באבהע"ז סי' קנ"ו סק"ג דמדאורייתא סמכינן אסימנים אף לבן ח' שלא שהה ; ואף שציין הו"ע שדעת תוס' אינה מסכמת לכך. והם ס"ל כר' אבהו דעוד בעינן בהאי ולדות בני שמונה שהות עשרים שנה, ומ"מ להלכה נר' לסמוך אסימנים גם לבני שמונה. ואולם לעומת זאת שב הב"ש עצמו בסי' קס"ד ס"ק י"א וכתב דיש לפקפק בדברים אלו, ואין לסמוך עליהם להקל באשת כהן. וכן כתב בית מאיר סי' קנ"ו שם (ס"ד) וסיים כי "יש להחמיר כפי' הזה שלא יחלוץ עד שיהא בן כ' " – לאור חזרתו של הב"ש. וכן משתמע מן החזו"א יו"ד קנ"ה (אבהע"ז קט"ו) סק"ג, שלא להקל באשת כהן אם מדובר בבן שמונה. וגם היא תחלוץ אף שגמרו סימניו ; וע"ע בשו"ת מנחת יצחק ח"ד סי' קכ"ג סק"ד.

על כך יש להעיר כי עיקר סברתו המפקפקת של הב"ש (בסי' קס"ד) לא נבעה אלא מהא דסימנים לא עדיפי על שהיית ל' יום. ומנ"ל דלרבנן מהני גמר סימנים כאשר אף לרשב"ג אין הדבר ברור באופן ודאי: ומכח כך חזר בו הב"ש מדבריו שבסי' קנ"ו, ע"ש. ואולם, אכן הריטב"א ליבמות פ' ב' כותב מפורשות דגמר סימנים עדיפי משהייה לחוד (ור' גם ברא"ש לשבת סו"ס ה', דגמר סימנים מכריע אף בן ח'), ולפ"ז נר' כי סר מאליו פקפוקו וחזרתו של הב"ש, ושבו דבריו שבסי' קנ"ו למקומם. אם אכן כן הוא אזי שוב תועיל אותה הכרעה גם כלפי בני שמונה (ור' עוד מרכה"מ הל' מילה פ"א ה"ג. מה שהעיר בנוגע לב"ש).

ייתכן שדברים אלו יתנו פשר לדבריו של שו"ת נוב"י מהדו"ת אבהע"ז סו"ס י"ט המציין לדברי הב"ש שבסי' קנ"ו "דמדאורייתא סימן של שערו וצפרניו לחוד הוי סימן שאינו נפל" – אף דהב"ש הלוא חזר בו , ברם לאמור לעיל נר' כי בהחלט יש מקום לסמוך על דבריו של הב"ש קודם חזרה. המסתייעים ומתפרשים – כאמור – לאור דבריהם של ראשונים. וע"ע בדברי הה"מ להל' ייבום וחליצה פ"א ה"ה, ושם אחר שביאר ודייק בסוגי' דיבמות ל"ו-ל"ז. הסיק שמד"ת גמר סימנים מספיקים גם לולד שלא כלו חודשיו ולא שהה, ויוגדר כולד גמור של קיימא (ורק חכמים הם שהחמירו, ע"ש. אמנם ציין גם שיטות אחרות בפרשנות הסוגי' דיבמות) ע"ש; ור' עוד להלן הערה 72 .

14 . כך כתב הרא"ש בפסקיו לשבת פי"ט סי' ז' "דכרבנן קיימא לן אפילו לקולא… ולא עבדינן כרשב"ג אלא להחמיר וכו"', ואדרבה מתוך כך כתב "תמיהני אהאי פיסקא" שגרסה כי פסיקת ההלכה הינה כרשב"ג – ולא היא, שהלכה כרבנן. אמנם עי' בתפארת שמואל שם סק"ג המבאר שאין התמיהה מוסבת על הגמרא עצמה, כי אם על הרי"ף אשר העתיק אותה פיס' להלכה. ברם עי' בשו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג בהקדמה השניה. ומיני' משתמע דסבר שתמיהת הרא"ש על פסיקת שמואל בגמ' היא מוסבת ולא על פסק הרי"ף , (ובנוגע לרי"ף עצמו, הרי ע"ש בקרבן נתנאל אות ג' אשר טרח הרבה ביישוב הרי"ף, וע"ע בשו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג) וכאן מוכח כי דעת הרא"ש לפסוק עיקר ההלכה כרבנן. וכ"כ בתו' הרא"ש לשבת קל"ו ב', שאליבא דאמת עיקר הלכה פסוקה דוקא כרבנן, ואין הלכה כרשב"ג אלא במקרים מסויימים לקולא ולחומרא. וראה גם לשונו של הנמו"י יבמות פ"ד (י"א בדפי הרי"ף) המנמק דין אשת כהן לקולא : …"באשת כהן סמכינן ארבנן, דרבים נינהו ושורת הדין דהלכתא כוותייהו, אלא דמחמרינן כרשב"ג". אם כן אין זו הלכה כרשב"ג וקולא כרבנן, אלא להיפך – הלכה כרבנן ומחמרינן כרשב"ג (אמנם ר' לשונו בפרק ח' שם – כ"ה א' בדפי הרי"ף – "כבר איפסיקא הלכתא כרבי שמעון בן גמליאל"). וראה עוד תשב"ץ ח"ג סי' רנ"ז הכותב גם הוא דמעיקר הדין "סמכינן אדאורייתא כרבנן דפליגי עליה דרשב"ג", וכ"כ בסי' שכ"ז "דקי"ל כרבנן דרוב נשים ולד מעליא ילדן ואסורה להתייבם. והא דמצרכי' לה חליצה להתירה לשוק אינו אלא לחוש לרשב"ג לכתחילה". וכן ר' בשו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג בהקדמה השניה, דכרבנן קי"ל לקולא ולא עבדינן כרשב"ג אלא להחמיר ולהקל. וראה עוד להלן הערה 48 שם התבארה דעת היש"ש הסבור שגם הרמב"ם פסק עיקר הלכה דוקא כרבנן , ועי' בשו"ת גליא מסכתא אבהע"ז סי' י"ג (עמ' 106-7) הכותב שזוהי גם דעת תוס', וכן רצה לצרף לכך דעת הרי"ף, והאריך הרבה בביאור ענין תמוה זה, שעיקר ההלכה פסוקה דוקא כרבנן, וזהו מיסודות תשובתו שקלישא אצל חז"ל הצרכת חליצה כשמת הולד ! , ע"ש (וע"ע בשו"ת בית שמואל-אחרון, אהע"ז סי' י"א).

15 . גמרא שבת קל"ו א'-ב', וכן בגמ' יבמות ל"ו ב'.

16 . עי' בשו"ת תרוה"ד סו"ס רי"ו המבאר דאין מדובר כאן בנשיאה במזיד "דידע דהלכתא היא דצריכה חליצה ועבר ונשא", וכן גם לא מיירי במצב של שוגג גמור "אלא ע"כ איירי בשוגג כה"ג שטעה בדבר הלכה, בדבר שראוי להסתפק בו" ; ונמצא שאם המדובר בנשיאה במזיד אזי לא תיאמר – אליבא דתרוה"ד – אותה קולא. ואולם בס' בית מאיר (אבהע"ז סו"ס קס"ד) דייק מלשון הגמרא "ועמדה והתקדשה", וכן גם לשון הפוסקים "הלכה ונתקדשה", שמדובר דוקא במזידה, ועליה הוא שנאמרו הדברים ! "ולחלק בין היא (מזידה) להוא (מזיד) שהוא צריך להיות שוגג – קשה עלי לומר" ; ונשאר בצ"ע. אמנם עי' בשו"ת גליא מסכתא אבהע"ז סי' י"ג ד"ה "אולם אני אומר שדברי תרוה"ד נכונים בזה, והבית מאיר לא עיין יפה בזה, דמפרש כך בר"ח… דלא איירי שעשה במזיד…. אלא שסבורה שע"פ דין פטורה ע"י הבן שנולד לה" (אלא שהעיר למחלוקת הב"י והב"ח עם הרמ"א בהגדרת שוגג, ע"ש). ברם לעומתו עי' בשו"ת חוט השני סי' י"ב אשר בונה יסודו עפ"י ביאור מקרה דידן בנישאת במזיד ולא ע"פ חכם שהורה לה בטעות, וזאת פירש הן מסברא והן מהא "דלא אשתמיט שום מפרש או פוסק לפרש כן" ; ולכך הסיק שגם בעבריינות הדין כן – אם כי סייג זאת במקרה אחד, כאשר ביה"ד עצמו מיחה בה, ואז תצא – ע"ש באורך. (וצ"ב מדוע הפת"ש באבהע"ז סי' קס"ד סק"ג כתב שדעתם של שו"ת חוט השני ושל שו"ת גליא מסכתא שוות, כעוד שהלה העמיד הסוגיא במזיד והלה לא ! ). וע"ע בס' ישועות יעקב אבהע"ז סי' קס"ד (פי' הארוך) סק"ו.

17 . בגמ' יבמות הנ"ל – רב משרשיא; אמנם גם שם מצויים כת"י וכן ראשונים שגרסו – כגמ' בשבת – רב שרביא ; וראה בזה בתלמוד הישראלי השלם – מס' יבמות חלק שני הערות 101-100.

18 . הערה מעניינת ומחודשת כתב בענין חילופי פסיקה אלה בשו"ת גליא מסכתא אבהע"ז סי' י"ג (סוף ד"ה "אבל לדברינו ניחא") ולדידיה זוהי התפתחות שחלה משך הדורות : "…עוד אפשר לפרש ולומר דבאמת בימי חכמי המשנה עדיין לא הוקבע כלל האי חומרא להצריכה חליצה באשת ישראל, ובימי אמוראים קבעו חומרא זו". לפי זה בתקופת המשנה היתה פסיקה אחידה הן לאשת ישראל והן לאשת כהן. ורק האמוראים הם שהחמירו באשת ישראל, ובכך הפרידו דין נשים אלה האחת מרעותה. מעין זה ישנו גם בשו"ת חת"ס חיו"ד סי' שכ"ד (ד"ה "אך") הכותב: "והנה בימי דוד עדיין לא גזרו חז"ל שלא תחלוץ וכו" ; ואם כי ישנו פער גדול בין התקופות שייחסו שניהם להחמרה ולגזירה. עם זאת מקביל הוא יסוד ועקרון דבריהם, לחלק בין שתי תקופות; ובתקופה קדומה וראשונית לא היה הבדל וחלוקה בין אשת ישראל ובין אשת כהן.

19 . ראה רי"ף שבת פי"ט (נ"ה א' בדפיו) ויבמות פ"ד (י"א א' בדפיו) דקי"ל כרבינא, ועי' בראבי"ה מס' שבת סי' רפ"ו (ספר ראבי"ה ח"א עמ' 356) המסתמך על הרי"ף לפסוק להלכה חלוקה זו בין אשת כהן ואשת ישראל. וכן ראה בחדושי הרמב"ן לשבת קל"ה ב', ושם כתב שבאשת כהן יסתפקו בהסתמכות על "סימנים" להכריע קיומו. וכן ראה בעל המאור יבמות פ"ח (ס"ה א' בדפי הרי"ף) וכן ראה עוד בניסמנים להלן הערות 27 ,22 ,20 . אף אלה אשר מנינום קודם לכן כרושמי חלוקה בין סוגי ולדות, גם הם ציינו חלוקה זו שבין סוגי נושאים. ובענין זה של קולא לאשת כהן בחליצה, ראה תוס' שבת קל"ו ב' סוף ד"ה "ואם – והא דאמרינן לעיל דהלכה כרשב"ג היינו דוקא באשת ישראל, אבל באשת כהן לא קי"ל כוותיה להצריכה חליצה, הואיל ואשת כהן היא". גם הרא"ש בפסקיו לשבת פי"ט סי' ז' וכן בתוס' הרא"ש שבת קל"ו ב' כתב להקל באשת כהן, אם כי לשיטתו – הנ"ל הערה 14 – הטעים שדוקא זהו עיקר הדין, ודוקא דינה של אשת ישראל הינו חומרא לפסוק כרשב"ג; וככל אופן עצם החלוקה ודאי מוסכמת עליו.

20 . מקור שיטה זו בדברי הרשב"א ליבמות ל"ו ב' ושם פ' ב', המקבל אותה קולא אך מדגיש שאינה תקיפה אלא רק כאשר מדובר בולד בן שמונה עם "סימנים". או סתם תינוקות מחוסרי "סימנים". ואולם אם המדובר בולד בן שמונה ודאי המחוסר "סימנים", אזי "נפל גמור הוא, ואפילו נישאת לכהן תצא" (ור' שו"ת הרשב"א ח"א סי' תש"ה. שם ג"כ כתב כי בדיעבד סמכינן ארבנן לפוטרה מחליצה; אמנם לא הובהר שם מהי סיבת ההכרח והצורך באותו מקרה, ולא התפרש כי מדובר באשת כהן , ובפשטות נר' כי מדובר שם בולד עם "סימנים", וצ"ב מדוע קרא זאת דיעבד). וכן ראה נמו"י ליבמות פ"ד (י"א א' בדפי הרי"ף) אשר ג"כ מסייג וכותב דבן ח' בלא "סימנים" הרי גם לרבנן נפל הוא ולא נאמרת בו אותה קולא דאשת כהן, אלא רק בספיקות מחוסרי "סימנים" או בני ח' עם "סימנים". וע"ע בתשב"ץ ח"ג סי' רמ"ב. רנ"ז, רפ"ה-רפ"ו, וכן סי' שכ"ז; וכן ראה בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ו המדגיש קיום הקולא באשת כהן דוקא כלפי ולדות מסופקים עם "סימנים" ולא כלפי ודאי בני ח'. והוסיף שבבן ח' ודאי אפי' "סימנים" לא יועילו לו. דלא סמכינן ארבי (רק ארשב"ג ויועילו ל' יום), ור' שם גם סי' תמ"ז. ובפירוט בשו"ת ריב"ש החדשות סי' ו' (ור' לעיל הערה 13 בנוגע להכרעת "סימנים").

21 . הרי הם כל המושמטים ולא נזכרים בהערה הקודמת. וראה בפרט לשון שו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג המוכיח באריכות מקולא זו באשת כהן כי "כל כך הדבר קל"; ושם – בהקדמה השניה – הוכיח מהקולא באשת כהן "דאפילו ספק גמור לא הוי, דאי ספיקא דאורייתא היא וספיקא דאורייתא לחומרא" , ואף אם רשב"ג עצמו יסבור שזהו ספק גמור דאורייתא, הנה אנן "לא סבירא לן בהא כוותיה אלא כרבנן דפליגו עליה… הלכך ודאי משמע דאין בדבר בית מיחוש" ורק בנוגע לאיסור דרבנן חשו לדבריו, אך אין כאן כל חשש דאורייתא. וראה עוד שם בד"ה "והטעם השני" אריכו"ד, ובסיכומו שם להקל לסמוך בזה אפי' על "אחד קטן בחכמה ובמנין בפני מרובין עושין כדבריו להקל". וראה לעיל הערה 1 .

22 . ראה תוס' חד מקמאי ליבמות ל"ו ב' המדגיש דגם הקולא של רבינא כלפי אשת כהן אינה אלא "דוקא בנפל מן הגג או אכלו ארי, אבל פיהק ומת אף אשת כהן חולצת ואסרינן לה אגברא" מאחר וולד כזה מוגדר הוא כנפל לכו"ע. אף לרבנן. וכן ראה כדברי המאירי יבמות שם, וראה גם בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ו; אמנם הוא עצמו ציין שסברא זו במחלוקת נתונה. לעומתו ר' בפירושו של רבנו אברהם מן ההר ליבמות שם, ואף הוא ציין מחלוקת בדבר, ברם הו"ע ס"ל שמה"ת נפטרה כיון שיצא חי, ולכך גם אם ודאי לא כלו חדשיו ואין לו "סימנים" ופיהק ומת – מ"מ מה"ת נפטרה, ויש מקום להקל באשת כהן. וכן כתב גם הרי"ד (פירוש ופסקי הרי"ד למס' שבת. מהדו' א. חיטריק) קל"ו סע"א, וכן בפסקיו (פסקי הרי"ד מהדו' מכון תלמוד הישראלי השלם. עמ' ת"פ) דפסקו המקיל של רבינא תקף "אף כשפיהק ומת", דגם בזה רבנן פליגו ועלייהו סמכינן. נמצא שלדידם מקילים באשת כהן אפילו במקרה שפיהק ומת. (אמנם הרי"ד הגביל קולא זו והצריך לה חזקה מסייעת – ע"ש בד"ה "איבעיא להו", ופיס' זו נדפסה גם במהדו' הר"נ זק"ש). אם כן הגבלה זו במחלוקת נתונה, ומסתבר שכל אלה שלא ציינו ופירשו סייג זה, משתווים עם השיטה השניה המקילה גם במקרה שכזה. ועי' בשו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג (מד"ה "ועתה אשוב" ואילך) המאריך בדבר הגבלה זו, לצמצם רק למקרה של מיתה פתאומית ולא צפויה של הולד; וכן ר' בשו"ת קול מבשר ח"א סי' ד'.

23 . בה"ג, הלכו' ייבום וחליצה (מהדו' הילדסהיימר ח"ב עמ' 103 , ור' גם עמ' 92 וכן עמ' 100 ). וראה רי"ף יבמות פרק עשירי (כ"ט ב' מדפיו) בדברים שהביא משם רבי יהודאי גאון ז"ל.

24 . "מאי טע' דיבם לא יכיל למיחלץ לה, דמיסרא על בעלה כהן".

25 . וכל זאת "משום דמיחלפי באשה שהלך בעלה למדינת הים". ועי' בשו"ת גליא מסכתא אבהע"ז סו"ס י"ג (עמ' 110 111- ) וראה מה שהעיר בזה בנוגע לנתקדשה ובנוגע לבנים.

26 . ואדרבה ראה מש"כ הרי"ף ביבמות פרק עשירי (כ"ט כ' בדפיו) בנוגע לדעת רב יהודאי גאון ז"ל (בנוגע לשומרת יבם שנישאת אם יש לחוש להקל כשיש לה בנים) : "איכא מאן דאמר דהני מילי לאו דסברא הן, דליתיהון בגמרא. ועוד דגרסינן בהדיא בתלמוד ארץ ישראל בזה המקום ובמסכת גיטין וכו' אילין מילין דאשכחנן למקצת רבואתא ומילי דסמכא נינהו דלא שבקינן תלמוד ערוך ואזלינן בתר סברא ; ודאי אי איתנהו להני מילי דמר רב יהודאי לא הוה שתיק גמרא מינייהו". וראה מש"כ ע"כ בשו"ת חוט השני סי' י"ב ד"ה "וכל זה". דבכלל אין לסמוך על דברי רב יהודאי גאון ואין לצרפן אפי' כסניף "לנוכח הרי"ף שהשיג עליו, דלית נגר ובר נגר דיפרקיניה, וכל הראשונים והאחרונים אין אחד בהו ממי שהגיע דבריהם אלי שיסבור כמותו, ואין ראוי אף לצרף" , אמנם ר' פת"ש אבהע"ז סי' קנ"ז סק"ה המציין לתשו' רעק"א, ולפי"ז נראה שלכהפ"ח כסניף ניתן לצרף דעת רב יהודאי גאון ז"ל.

27 . כך כתב הריא"ז בפסקיו ליבמות (מהדו' מכון התלמוד הישראלי השלם) פ"ד ה"א ס"ו : "נראה בעיני שאחר התרתה לכהן בלא חליצה, אפילו אם מת הכהן אחר כך אין מצריכין אותה חליצה אע"פ שרוצה להנשא לישראל וכו' ".

28 . ראה שו"ע אבהע"ז סו"ס קס"ד: "גירשה הכהן או מת ה"ז חולצת לכתחלה ואחר כך תהיה מותרת לאחרים". ובב"ש (ס"ק י"ג) חיזק זאת משיטת הרמב"ם. אם כי שיטת הש"ג כהריא"ז לפוטרה מחליצה, ואין כן הלכה (ור' עוד שו"ת גליא מסכת, אהע"ז סו"ס י"ג – עמ' 118 – מד"ה "ברם" ואילך).

29 . מוכן שלאמור לעיל הערה 14 בשיטת הרא"ש וסייעתי' הרי אין זו קולא באשת כהן ועיקר הדין בישראל, אלא להיפך – עיקר הדין באשת כהן וחומרא בישראל. כיו"ב כתב שם הרא"ש גם לגבי איסורה של בהמה שנשחטה תוך ח' ימים ללידתה. שאותו איסור הינו חומרא ולא העמדה על עיקר הדין; במקום האפשר – אשת ישראל בחליצה. ואיסור בהמה תוך ח' באכילה – החמרנו ואסרנו. בתחומים אלה הוכרע לחומרא, והיינו כרשב"ג. כך לשיטתם, ברם – כאמור – לרוב הראשונים תחומים אלה הם עיקר הדין, ומאחר והינם "מקום האפשר" לכך לא הוקל בהם אלא השארנום בעיקר דינם.

30 . שורשה וסיבתה של הקולא נעוץ הוא בכלל הידוע : "הלכה כדברי המיקל באבל" – ראה גמ' ערובין מ"ו א', מו"ק י"ח א' (וש"נ) בכורות מ"ט א' וחולין נ' א'. וראה בפרק הלכות ופסקים : אבלות (בכתב יד). כלל ידוע וקבוע זה שימש כאן בסיס אותן הכרעות המתבארות להלן.

31 . ר' תוס' יבמות ל"ו ב' ד"ה "הא – מיהו לענין אבילות לא החמירו, שיש להקל באבילות וכו'" ; אם כן גם תוס' אשר, כאמור, חילקו בין סוגי ולדות. גם הם מסכימים לחלוקה זו שבין הנושאים – כמבואר לעיל בנוגע לחליצה, וכאמור כאן בנוגע לאבילות, וכן להלן בנוגע לטלטול ומילה בשבת. ובאמת הלוא לדידם הרי אין זו אלא הסרת חומרא. ברם גם הרא"ש הסכים לכך אף שלדידיה זוהי קולא גמורה. שהרי עיקר ההלכה, לדידיה. כרבנן (ור' לעיל הע' 14 ) ועם זאת בנוגע לאבילות נפסקה הלכה כרשב"ג , וראה תוס' הרא"ש שבת קל"ז ב' וכן בפסקיו שם פי"ט סי' ז' – "עבדינן כרשב"ג… לענין אבילות, דקי"ל כדברי המיקל באבל". וכן ראה רמב"ן בתוה"א – ענין קרובים המתאבלים (כתבי הרמב"ן, ח"ב עמ' קמ"ד) שהפסיקה ברורה כרשב"ג. ולפיכך שלושים יום יכריעו, ופחות מכך אינו מתאבל (אא"כ קיי"ל שכלו לו חודשיו, כמובן. והוסיף שם של' יום יועילו גם לבן שמונה. דלא כרמב"ם – כפי שהו"ע ציין שם). יתירה על כל זאת שיטתו של המאירי (שבת קל"ה סע"א וע"ב) המיקל להצריך עשרים שנה ב"בן שמונה" הגם שיש לו "סימנים", ורק ספק בן שבעה או ספק בן תשעה תלוי הוא בשלושים יום. אמנם ציין כי יש חולקים ומצרפים אותו ולד "בן שמונה" – עם או בלי "סימנים" – להנהו ספיקות, ושלושים יום הם המכריעים, והגם שלא מגיע לעשרים שנה – מתאבלים (ודן שם בביאור השיטות, ע"ש).

32 . ראה בפירושו של רבנו אברהם מן ההר ליבמות פ' ב' וכן שם ל"ו ב'. דבנוגע ליום ראשון שהוא דאורייתא אזלינן לחומרא. ורק בשאר ימים – שהם מדרבנן – לקולא : והאריך לפלפל בסברא זו, ולבאר מתוך כך כי אותם "צורניתא בעית למיכל"

– מן המאכלים הרגילים ליתן לאבל לאוכלם ביום הראשון, ע"ש. והנה ר"א מן ההר שם מבאר דאדרבה, עיקר פלוגתת רשב"ג ורבנן מוסבת היא על אבילות "דבעינן לבו דוה עליו" ונחלקו אימתי ליבם דוה על ולד שכזה ! ובדיוק להיפך מכך כתב התשב"ץ בח"ג סי' רפ"ה, בהסבירו שגם אם נאמר כהגאונים שאבילות יום א' דאורייתא, מ"מ עדיין י"ל שאין לבו של אדם דוה עליו, ולפיכך יש להקל בו (ומכ"ש לתוס' הסוברים שגם יום א' דרבנן). ונמצא שסברא זו של "לבו דוה" הועילה אצלו להקל אפילו כלפי התחום דאורייתא – יום ראשון אליבא דהגאונים , ועי' בסוף קונט' רמת רחל הנדפס בסוף שו"ת ציץ אליעזר ח"ה – ענין ב (מהרב נחום וולדינברג שליט"א), שרצה לבאר הקושי בשיטת הרמב"ם, ר' להלן, בסברה זו (שהוא ציינה משם הרמב"ן מו"ק ד' ב') ומאחר ואין הלב דוה עליו, לכך בנוגע לאבילות משתנה דינו של ולד זה משאר תחומים. ור' עוד דברי הראב"ן -להלן הערה 33 .

33 . ראה בפירושו של המאירי לשבת קל"ה סע"א : שהיית שלושים יום מועילה לספיקות, ולאור ביאורו בדעת רשב"ג הצריך שהיית עשרים שנה ל"בן שמונה" עצמו אשר יש לו "סימנים". בכל אופן, זוהי פסיקת הלכה כרשב"ג בייחוד בתחום זה של אבילות. כן ראה בראב"ן – מס' שבת סי' ש"ע : אם לא קי"ל בגוויה שכלו חודשיו. הרי מוכרע הוא בשלושים יום "ולענין אבילות הוי בן-קיימא ולבו של אדם דוה עליו". וכן ראה בשו"ת הרשב"ש סי' רע"ה דבנוגע לאבילות בעינן שלושים יום "ופסיקא הלכתא התם כרשב"ג" (אא"כ ודאי כלו חודשיו). אם כן לדידם אותה הכרעה פסוקה והחלטית כרשב"ג מוסבת בייחוד על אבילות.

34 . תוס' שבת קל"ה א' ד"ה "בן שמונה" כתבו דמותר לטלטל ולמול "בן שמונה" ודאי. כל שאין ריעותא בסימניו, וזאת משום ש"סימנים" אלה מביאים לומר לגביו דכנראה בן שבעה הוא והשתהה. ואף דלכאורה הלא תוס' כתבו (נדה כ"ז א' ד"ה "אלא" ובדף ל"ח א' ד"ה "שיפורא") דרוב אמוראי לית להו דרבה תוספאה ולא סבירא להו סברת אישתהי. ואין הלכה כוותיה ! הרי ר' מש"כ קרבן נתנאל שבת שם סי' ה' סק"ר וביבמות פ"ח סי' ו' סק"פ ושם ביארם בדרך ממ"נ, ע"ש. וכן הובא בשם תוס' כסמ"ג מ"ע כ"ח. דאף כלפי ולד שהוא ודאי "בן שמונה" הרי כל שאין ריעותא בשערו ובצפרניו אמרינן בן ז' הוא והשתהה. ומטלטלין ומחללין שבת עבורו. ועי' בביאור הגר"א או"ח סי' ש"ל ס"ז סק"ד אשר העיר לסתירה בין הפסק באו"ח המסתפק ב"סימנים" ואילו לייבום הצריכו גם שלושים יום, ובסוף הדברים ביאר דכנראה רק לענין טלטול ומילה הקילו תוס' לסמוך ארבי לבדו, וזאת משום שדברים אלה הינם דרבנן, אך בנוגע לחילול שבת דאורייתא הרי גם תוס' לא יקילו לסמוך א"סימנים" בלבד. וע"ע בס' של"א ס"ג ובדברי הגר"א שם "דבספק נפשות מקילינן יותר מבכ"מ (ור' בס' שונה הלכות סי' ש"ל ס"כ). וכ"כ הרא"ש שבת שם סו"ס ה' דגמר "סימנים" מועיל להכריע הולד לחיים. אף כשהמדובר בודאי בן ח'. לכך מותר יהיה לטלטלו ולמולו בשבת אחר דאמרינן "אישתהי", ואף לגביו ערך הגר"א ההבחנה הנז'. אמנם ביבמות פרק ח' סי' ו' כתב הרא"ש דרק גמר "סימנים" עם שלושים יום מועיל להוציא מנפל. וכבר האריך ק"נ שם אות פ' לדון בסתירה זו, ולבאר דרק בנוגע למילה מקילים ביותר לסמוך ארבי לבדו, ולהסתפק ב"סימנים" לבדם. וראה גם מאירי לשבח קל"ה סע"א וכן ע"ב המקיל בנוגע לאותו חילול שבת, וכן ראה פירושו של ר"א מן ההר ליבמות פ' ב'.

35 . תוס' יבמות פ' ב' ד"ה "כיון"; וכבר הערנו לעיל – הערה 10 – כי נראה שאותה הכרעה אינה החלטית אלא לתירוצם השני שם, ברם לתי' הראשון אפשר והלכה כרשב"ג בתרווייהו – הן לסתם ולדות והן גם לבני שמונה (האחד מוכח והשני ידוע) ע"ש. עו"ר הפי' השני בתוס' חד מקמאי יבמות שם, ולדידיה בן ח' אשר שהה ל' יום יצא מכלל נפל והגיע לכלל ספק, אך לודאי בן קיימא לא יגיע עד עשרים שנה – כר' אבהו.

36 . ראה מאירי לשבת קל"ה סע"א וע"ב,אשר למרות שמקבל באופן כללי הכרעתו של ר' אבהו. וממילא עשרים שנה הם שיקבעו חזקת קיומו של "בן שמונה", עם זאת כתב שיחללו עליו שבת ויצילוהו עוד קודם לכן. ודבריו מכוונים הן על הנולד בשמיני וסימניו גמורים, והן על ספק בן שבעה ספק בן שמונה המחוסר "סימנים" (ור' תוספתא כפשוטה – שבת, בפי' הארוך עמ' 246 הערה 15). נמצא שעל אותו ולד, מחד גיסא, אם מת לא יתאבלו עליו – שספק הוא, ומאידך גיסא ישתדלו בהצלתו ואף יחללו שבת עבורו, וזאת עוד טרם מלאו לו עשרים שנה ; וע"ע בפירושו ליבמות פ' ב'.

37 . וכתב הריטב"א פ' ע"ב: "ודעת רוב הפוסקים דהלכתא כרבי אבהו": וכן היא לשונו של הנמו"י יבמות פרק ח' (כ"ה א' בדפי הרי"ף) "דעת רוב הפוסקים זכרונם לברכה דהלכתא כר' אבהו".

38 . ראה ספר ההשלמה לשבת קל"ה ע"ב: הלכה כרשב"ג ושלושים יום לבדם הם המכריעים ולא בעינן כ' שנה : וכן ראה ספר המאורות שם. וכן ר' הפי' הראשון בתוס' חד מקמאי ליבמות פ' ב'. עו"ר בס' העיטור שער שלישי הלכו' מילה חלק' ג'. המביא מתשו' הרי"ף הסובר דאין הלכה כר' אבהו לענין כ' שנה (אמנם ר' שם הערה בס"ק ט"ו, שזה דלא כמובא ברי"ף דילן; והלא ראשונים פלפלו סביב הסתירה הנשמעת בדברי הרי"ף בענין זה, ור' ראבי"ה למס' שבת סי' רפ"ו – ספר ראבי"ה ח"א עמ' 356. המסתמך על הרי"ף).

39 . שו"ת מהרי"ק סי' קי"ג (בסוף התשובה) כתב דאין הלכה כר' אבהו "דודאי לא בעינן היכרא כל כך… ומכל מקום אין לבטל דברי רבי אבהו מכל וכל… אלא אית לן למימר דבבן שנים עשר חדש סגי להחזיק כבר קיימא או איזה שעור אחר, אבל לא יצטרך להמתין עד עשרים שנה".

40 . עי' בשו"ת חלקת יעקב ח"ג סי' ק"ט סק"ד הכותב, בהסתמך על דבריו אלה של המהרי"ק: "אפשר דזה תלוי בראות האדם כשראו אותו כבר בריא וחלים כשארי הבריאים והשלמים". אם כן אין זו הגדרת שהות מוחלטת, אחידה ושוה לכל, אלא משתנית היא לפי כל ולד וולד , ור' עוד הערת הגר"י וייס זצ"ל לס' תורת היולדת הע' י"ג.

41 . ואכן הראב"ד (שם) חלק וכתב : "א"א אינו כן אלא בכלו לו חדשיו (ורק אז יכול הוא לרשת נחלה ולהורישה מעצם עובדת לידתו חי) דאי לא ידעי (בבירור, שהמדובר בנולד לתשעה) הוה ליה איהו ספק והאחין ודאין. ואין ספק מוציא מידי ודאי". אם כן לדידיה ברור ששונה הוא דינו של ספק בן שמונה מדינו של ודאי בן תשעה, אם כי הדבר נובע מכללי הוצאת ממון: וראה עוד להלן, ובהערה 44 .

42 . משמע מכאן כי אם אכן "יודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים", הרי אף מדברי סופרים אין צריך לשהות שלושים יום. ונותר על מכונו עיקר הדין דאורייתא, כי מעצם לידתו חי כבר נפטרה אמו מן החליצה ומן הייבום. על כך יש להעיר ולתמוה מתשובת הרמב"ם (מהדו' בלאו) ח"ב ס' תנ"א, שם נשאל הרמב"ם בדינו של "מי שמת תוך שלושים יום וכבר כלו לו חדשיו – אם צריכה חליצה או לא"; והיתה תשובתו כי אותה אשה "חולצת ולא מתייבמת". לאור הדברים הנ"ל הלוא זהו פסק תמוה, שהרי אם, כלשון השאלה, המדובר בולד שכלו לו חדשיו, הרי זה פוטר את אימו ואינו זוקק אפי' לחליצה , ונר' כי בהכרח י"ל דאף שהשואלים עצמם סבורים היו שבודאי "כבר כלו לו חדשיו", הרי הרמב"ם עצמו סבר שידיעת דבר זה – גמר ט' חודשים במילואם מיום ליום – באופן ודאי, זהו ענין קשה עד מאוד ונדיר ביותר. לכן קבע שלמעשה הולדות כולם צריכים לידון כספיקות, ושלושים יום הם שיכריעו עבורם , נמצא כי למעשה כמעט ולא יימצא "בן תשעה" ודאי, וממילא עיקר הדין דאורייתא לא ימומש למעשה כמעט אף פעם. אף מכאן סיוע לנאמר בפרק "נדירות בני שמונה'" (בכתב יד) אודות נדירותם של "בני שמונה". שחלקה נובע מהקושי בקביעת מנין חודשים – וימים – מדויק.

43 . ומאחר ואין זה אלא ספק, לכך "צריכה חליצה – אבל לא תתייבם". השלכה נוספת מהיות הלכה זו מסופקת, נכתבה ככלל שם בסוף פרק ב': "כל יבמה שהיא ספק מדבריהם אם יש עליה זיקת יבם או אין עליה זיקת יבם. כגון יבמה שילדה ולד שלא כלו לו חדשיו ומת בתוך שלושים יום שדינה שתחלוץ מספק מדבריהם כמו שבארנו. אם הלכה ונתקדשה לאחר קודם חליצה, חולץ לה יבמה ותשב עם בעלה. ואם נתקדשה לכהן שהוא אסור בחליצה אינו חולץ לה, שאין אוסרין על זה אשתו מספק מדבריהם. גירשה הכהן או מת הרי זו חולצת ואחר כך תינשא לאחרים לכתחילה". מבואר שהיות הלכה זו מסופקת הביאה לחילוק דינה של אשח כהן משל אשת ישראל, והקלה לגבי הראשונה. אין ספק שרק מתוך שעיקר הדין דאורייתא מתקיים אצל אותה אשת כהן, רק לכן יכלו לערוך לגביה הקלה זו – כמתבאר להלן.

44 . אכן הראב"ד חלק וכתב: "א"א זה אינו מחוור, שהרי הלכה כרשב"ג דמשתהא" ! וראה גם לשון התשב"ץ ח"ג סי' רפ"ה: "ומ"ש בהל' אבל שעדיין הוא בחזקת נפל לענין אבילות, הוא סותר דבריו, וכבר דחה אותם הרמב"ן בס' ת"ה וכן הראב"ד והר"מ הכהן ז"ל שכל ששהה ל' יום יצא מכלל נפל וכו"'. ועי' לח"מ הל' ייבום פ"א ה"ה המעיר לסתירה שבין הלכות אלה "וצ"ע", ובהמשך ביאר שקו' הראב"ד על הרמב"ם נובעת משיטתו בביאור מחלוקת רבנן ורשב"ג, ברם לביאור הרמב"ם במחלוקת זו אין הדבר קשה – עיי"ש.

45 . ראה שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' ח' – פרשנות דברי הרמב"ם אשר בהלכות נחלות; ומבאר דיוק הדין שם מהסוגי' בנדה מ"ד, אם כי הו"ע העיר ע"כ וכתב כי "אין דבריו מחוורים בעיני במקום הזה" (כפי שהוכיח מהמשנה עצמה, שהרי לענין ייבום וחליצה ודאי בעינן בן-קיימא, ואין לדייק מתמיהת הגמ' על הסיפא דוקא, עיי"ש). והוסיף שלא רק "בן שמונה" אינו נוחל ומנחיל, אלא גם ולד שהוא ספק בן שמונה ספק בן תשעה גם הוא לא יוכל להנחיל, וזאת משום חזקת יורשי האם בנכסים (כפי שהוכיח מהסוגי' דב"ב קנ"ח) עיי"ש. כן ראה פי' רבנו אברהם מן ההר ליבמות פ' ב' (מהדו' רמ"י הכהן בלוי, עמ' קפ"ד-ה') אשר דבריו מוסבים בעיקרם על דברי הרמב"ם בהלכות אבל, דהיה לו להחמיר באבילות יום א' דאורייתא ! מתוך כך העמיד דברי רמב"ם כמוסבים על נפלים פחות מבני שבעה, ורק לגבי ולדות שספק אם הגיעו לשבעה ויש להם "סימנים-. אזי ל' יום יכריעו. אך במקרה ולדות שודאי עברו ז' חודשים, הרי הם ספק, ויתאבלו יום ראשון ! (אכן דבריו צ"ב, אחר שנמצא העיקר חסר מן הספר, הן ההעמדה בבני פחות משבעה. והן דין יום ראשון שבו כן יתאבלו – דברים שרמב"ם כלל לא הזכיר !). עוד העיר שם בקשר לבן ח', שאין מתאבלים עליו רק אם הוא מחוסר "סימנים" – "והיה לו לפרש ולא לסתום" , בכל אופן, אצל ראשונים אלה ראינו התייחסות מקומית לקושי אחד בלבד, בלא השוואה למכלול ההלכות הנוגעות בדבר. וראה להלן, ובהערות הסמוכות, על המשווים ההלכות השונות בהל' מילה, הל' ייבום והל' אבל, אלו לאלו.

46 . ראה רשב"א יבמות פ' סוף ע"ב, המדייק מדברי הרמב"ם – "נראה מדבריו דרשב"ג אע"פ שלא גמרו סימניו קאמר… והוא ז"ל פסק כרבי בגמרו סימניו וכרשב"ג בשלא נגמרו סימניו, כל ששהה שלשים יום" ; וולד שהוא ודאי בן ט' אינו זקוק לא לכך ולא לכך ("ויש מי שפירש שמועתינו בלשון אחרת, וזה נראה לי"). וכן ראה בריטב"א יבמות שם. אלא שהוא כתב דרשב"ג מודה לרבי ומקבל גם הכרעת "סימנים" – "וכיון דקיימ"ל כרשב"ג ק"ל כר' נמי, וזה נראה דעת הרמב"ם ז"ל", בהבהירו שה"סימנים" יועילו גם לבדם. מכאן שתי גישות בפרשנות שיטת הרמב"ם בביאור מחלוקת התנאים, כאשר תוצאת הפסיקה הינה שוה. הדגיש זאת בשו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג ד"ה "והטעם השני" המדייק מדברי הרמב"ם כי "סימנים" לבדם יועילו, ורק כשהם חסרים בעינן שהות ל' יום – "כך הבנתי בדבריו". ואחר שציין שתי אפשרויות ההבנה בשיטת הרמב"ם, כאמור, והוא עצמו נטה לומר שרשב"ג ורבי לא פליגי, עם זאת סיכם כי "בין מה שכחב הרשב"א ז"ל ובין מה שהבנתי ושכתבתי אני מדברי הרמב"ם ז"ל אין שום שינוי בעיקר הדין". וכ"כ אביו, הרשב"ץ, בתשובותיו אשר בח"ג (סי' רמ"ב, וכן סי' רפ"ה-ו') בדייקו מדברי הרמב"ם שגמר "סימנים" לבדם גם הם מספיקים, וכן גם ל' יום (ושם התייחס להל' ייבום, הל' מילה והל' אבל). ור' עוד שלטי הגבורים שבת פי"ט (נ"ד א'-ב' בדפי הרי"ף) העוסק הרבה בהשוואת פסקי הרמב"ם והטור, גם בנוגע לענין זה : לרמב"ם שהייה לבדה מספקת אף בלא "סימנים", ואילו הטור מזקיק גם "סימנים". להרמב"ם "סימנים" לבדם יספיקו, והטור מצריך נוסף להם גם שהייה [כן ראה שם השוואת שיטת הרמב"ם והטור כנוגע לדינם של ספק בן שבעה ספק בן שמונה, אם צריכים הם "סימנים" בכדי להתיר מילתם בשבת : ועו"ר שם דיוקו מהרמב"ם בנוגע לאבילות על בן ח' ששהה (ותמה על הרמב"ם שהיה צריך לפרש כמה ישהה ויועיל, ובפרט שסתר עצמו להל' מילה)

והדגיש שגם בזאת חלוק הטור]. וראה עוד יש"ש יבמות פרק שמיני סי' כ"ט אשר דחה פרשנות הה"מ לשיטת הרמב"ם, וסכר שבודאי אין לפסוק כרבי לבדו ולא יועילו "סימנים" בפ"ע; והאריך בביאור שילוב "סימנים" ושהייה. אמנם ר' קרבן נתנאל יבמות שם אות ה' הדוחה קושיותיו, ושם הציב פרשנות הה"מ על תילה; ור' על כך להלן הערה 48 .

47 . ראה שלטי הגבורים שבת פי"ט (נ"ד ב' בדפי הרי"ף) אשר מהל' מילה והל' ייבום דייק שצריך להיות בן ט' חדשים שלמים, ואילו מהל' רוצח משמע שכניסה לחודש תשיעי מספקת להיקרא "כלו לו חדשיו", ודחק לבארו שם "כי היכי דלא תקשי דידיה אדידיה". אמנם העיר שדעת הטור אינה כזו, ועל הרמב"ם עצמו תמה מסברא (עיי"ש) עד שכתב כי "דבר זה זר מאוד… ודבריו בזה צ"ע וכו'" – עיי"ש. וכן ראה בשו"ת ריב"ש החדשות סי' ו (בתוך הענין הג' ד"ה "איברא") המחזק דבריו שבהל' ייבום דבעינן ט' חודשים שלמים. ואף את דבריו שבהל' רוצח ביאר באופן זה, בהעירו גם להל' אבל והל' מילה. ואדרבה, הוסיף הריב"ש וכתב: "ומי שתמה איך יאמר הרב דבר זה שהוא נגד המוחש, מעשים בכל יום וכנגד הטבע ע"ד רופאים או בעלי תכונה – יתמה על עצמו, למה אינו מקבל דברי הרב ז"ל שהיה בקי בתכונה וברפואה. ואילו אדם אחר אמרה היה לנו להרהר אחריו, אכל עכשיו שהרב ז"ל אמרו הוא יודע מה שאמר (וכענין שאמר במדרש קהלת, אילו אדם אחר אמר הבל הבלים הייתי אומר זה שלא קנה כסף ולא היה לו ס' פרוטות מימיו וכו' אלא שלמה הוא זה שכתוב בו ויתן את הכסף כאבנים וכו')". וכן ראה בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ו (ד"ה "אבל") – דעת רמב"ם להצריך שלמים, וביאר דבריו שבהל' רוצח: וכן שב והבהיר בסי' תמ"ז, עיי"ש. וע"ע שו"ת המבי"ט ח"ב סי' קס"ו.

*** בכתב יד

48 . ראה דבריו של הה"מ בהל' ייבום וחליצה פ"א ה"ה, שם פירט שיטת הרמב"ם במקומות השונים, בהבחינו בין "דין תורה לדעת רבינו… אבל חכמים החמירו בזה במקצת דברים… וזהו ששינו חכמים (לקולא) על דין תורה וכו'". מובן שלצורך ביאור זה נצרך הה"מ להעמיד אוקימתות בדברי הרמב"ם, וכך העמיד הדברים שבהל' נחלה בולד שנגמרו סימניו, "אבל אם לא נגמרו סימניו ולא כלו לו חדשיו – נפל הוא קרוי"; וא' שם ביאורו לסוגיות אליבא דשיטת הרמב"ם. אליבא דאמת נראה כי קדמו דבריו של הה"מ בהל' נחלות סוף פ"א לדבריו אלה שבהל' יבום ; הא ראיה שבעוד בהל' נחלות עדיין הסתפק והתקשה בביאור שיטת הרמב"ם, ואף סיכם כי "עוד צריך לי עיון", ואילו בהל' ייבום טרח להשוות ולבאר מכלול ההלכות הנאמרות בזה. ור' שם בלח"מ אשר פלפל בביאור דבריו. ועל הביאור בהל' ייבום הקשה מפסק ההלכה בהל' טומאת מת – אליהם כלל לא התייחס הה"מ – דהתם אדרבה היה צריך להחמיר, ולא לחלק בין כלו ללא כלו , ועוד העיר, מה טרח למצוא טעם בהל' נחלות אחר שכבר ביארם בהל' ייבום ; אם כי ביאר זאת, שתחילה רצה הה"מ לבאר מקור שיטת הרמב"ם בסוגיות הש"ס, ורק אח"כ נימק ונתן טעם לאותה פסיקה שבכל מקום. כלומר: לא הטעמים וההנמקות הם שהיוו יסוד הפסיקה, אלא להיפך – תחילה וראשית לכל מצא הרמב"ם סימוכין ומקורות בסוגיות הש"ס, ורק אח"כ טרח בנימוק והטעמה ! כך גם משלימים דבריו של הה"מ בהל' ייבום לדבריו בהל' נחלות – כאן מקורות וכאן טעמים – ואלו גם עיקר דברי הלח"מ שם: איתור מקורות שיטת הרמב"ם. ור' גם דברי הלח"מ בהל' ייבום : "…כאן נתן טעם לדבר, אבל מ"מ לא מפני טעם זה נוציא הדין, אלא כשנמצא הדין מפורש אז מועיל טעם זה" , ואכן עיקר דבריו גם שם התמקדו בביאור מקורות שיטת הרמב"ם, ועוד ציין שהרמב"ם והראב"ד בהל' אבל – לשיטתם ; עיי"ש, ור' להלן הערה הסמוכה. ועי' בשלטי הגבורים שבת פי"ט (נ"ד ב' בדפי הרי"ף) התמה על הה"מ מהל' שבת "דמאי שנא להחמיר גבי ייבום ושבת, והלא שבת חמור הוא שיש בו סקילה, וגבי יבמה לשוק ליכא אלא לאו" , אכן פרשנותו של הה"מ בשיטת הרמב"ם שימשה כר פורה, יסודי וראשי, אצל מחברים שונים אשר דנו ופלפלו בביאורו. ראה יש"ש יבמות (פרק ח' סי' כ"ט) המקשה על ביאור הה"מ. וסבור דלרשב"ג בעינן ל' יום אפי' שגמרו "סימניו", ואין לפסוק כרבי לבדו. ובפרט לא כנגד רבו ואביו. והאריך שם בביאור אופן שילוב "סימנים" לרשב"ג, אם לסתם ולדות ואם ל"בני שמונה". עיי"ש. בהמשך הדברים אף כתב כי הרמב"ם פסק הלכה דוקא כרבנן( !) ובכל פסקיו אינו מדבר אלא רק בסתם ולדות, ואילו זה שהוא ודאי בן ח' ה"ז נפל אפי' ששהה. ועו"ר שם אריכו"ד אם הלכה כר' אבהו ורבה תוספאה, ופשר פסיקתו המשתנה של הרמב"ם מנושא לנושא.

על מחלוקתו זו של היש"ש ודחייתו לביאור הה"מ, הגיב קרבן נתנאל (יבמות שם אות ק') וכתב : "אם היות שאין דרכי לפרש דברי הרמב"ם בחבור זה, יען שראיתי ביש"ש שהאריך למעניתו… לפרש דברי רמב"ם וכו' וע"פ דרכו פוסק שם להלכה דבעינן ל' יום וגמרו סימנים וכו' וגדול הזה לא ראה דברי חידושי הרשב"א וכו' ועתה איישב כל הני קושיות שבנה מהרש"ל יסודו, לקח לו דרך לעצמו נגד הרב המגיד וכו'" ; וצידד בפירושו של הה"מ ראה שם באורך, ביישוב ב' קושיותיו של המהרש"ל (ור' להלן הערה 63 ).

כן ראה בשו"ת נובי"ת חו"מ סי' נ"ט, המעמיד דברי רמב"ם ב"בן שמונה" והוא זה הזקוק ל"סימנים", ובו קבעו להצריך ל' יום בטרם יהרגו רוצחו. לא כן כלפי סתם ולדות מסופקים שודאי יש לתלות ברוב "בני תשעה" : רק לענין ייבום החמירו, מאחר וישנה אפשרות החליצה, לא כן בהריגת הרוצח , לכן רק אצל ודאי "בן שמונה" לו יועילו "סימנים" וההורגו נהרג גם להרמב"ם (ואמנם קצת משמע שלא הוחלט לו הדבר בוודאות).

עו"ר הערתו של הצמח צדק (בחידושיו ליבמות פרק ד') על הה"מ בהל' ייבום, והקשה עליו מנזירות – עיי"ש. ועי' בשו"ת חת"ס אבהע"ז ח"ב סי' ס"ט מד"ה "איברא" ואילך, וכן בסי' קס"א – בפרט ד"ה "והנה ה"ה" וד"ה "ומ"ש עוד". האריך שם החת"ס לדון בשיטת הרמב"ם במקומות השונים, ובביאורו של הה"מ, וחידש שם את ענין "שעת הסימנים" – שכאשר אלה לא היו ידועים בשעת הלידה עצמה ורק אח"כ נודעו, ה"ז יוצר ספק ועליו נאמר שנימול ממ"נ ("ודברי רמב"ם מבוארי' בלי שום פקפוק"). ואף שהוקשה לו לחת"ס ביאור הה"מ בנוגע להלכ' נחלה (עיי"ש), עם זאת הלכה למעשה סמך עליו בשחי ידיו, וכתב כי למרות ש"דברי הרמב"ם (כפשוטם) נכונים לכאורה, אבל לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה נגד פירושו של ה"ה ז"ל. בשגם די"ל דלא נעלם דברינו מה"ה אלא דס"ל וכו' ". מוכח עד כמה התקבל אצלו ביאור הה"מ בשיטת הרמב"ם – הלכה למעשה , וכן ראה בשו"ת מהרשד"ם ח"א אבהע"ז סי' ר"ח, המאריך להבחין ולחלק בפסיקת הרמב"ם בין דין רציחה (החמורה, משום הצלת נפש) דין נחלה (שעה א' מספקת) ודין ייבום, עיי"ש. עו"ר שו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג ד"ה "וראיתי" – סביב הערת הלח"מ על פרשנות הה"מ בהל' נחלות ובהל' ייבום.

וכן האריך הגר"א (או"ח ל"א ס"ג) בהשוואת פסקי הרמב"ם די בכל אתר ואתר אלו לאלו, וסיכם לחלק בין דין תורה לד"ס, ולפיכך "כדין נחלות אוקמוהו אדין תורה, דבדיני ממונות קולא לזה וחומרא לזה, ובשאר מקומות פ' כרשב"ג. רק באבל דקי"ל הלכה כדברי המיקל באבל פ' בודאי כרבנן.. במילה כיון דחומרא בעלמא דממ"נ מלין אותו רק משום טלטול – פסק כדברי רבי ורשב"ג לקולא… ופסק כרשב"ג אף ברוצח", והישווה לכך פסיקת השו"ע. עיי"ש. [ וראה סמ"ע חו"מ סי' רע"ו סק"ז אשר סמך על תמיהת המ"מ שבהל' נחלות ונשאר גם הוא בתמיהה על הרמב"ם. ולא שת לנו להרחבת דברי המ"מ אשר בהל' ייבום , ור' תוי"ט נדה פ"ה מ"ג אשר הבחין בהרחבה זו. ובהשלמת הדברים שבהל' ייבום לאלה שבהל' נחלות. וע"ע ב"ש אבהע"ז סי' קנ"ז סק"ג, וכן ראה חזו"א יו"ד סי קנ"ה (אבהע"ז סי' קט"ו) ס"ו ליישוב קו' המ"מ והלח"מ בהל' נחלות עפ"י פרשנותו למשנה וגמ' נדה (דף מ"ד, ור' הערה 5 הנ"ל). ור' עוד דברי הרדב"ז בהל' אבל פ"א סוף ה"ח – ליישוב לשון הה"מ בהלכ' ייבום, והערת הכס"מ בהל' מילה ה"א הי"ד. על העמדתו ספק בן שבעה ספק בן שמונה בלא "סימנים" ].

49 . בהתווסף כלל ידוע וייחודי זה בהלכות אבילות, להקל בהם, הסיק מכך הלח"מ צירוף קולא ע"ג קולא. מתוך תמיהתו על דברי הה"מ (והכס"מ) שם, ובפרט מתוך תמיהתו על כך שמשתמעת חומרא בהל' רוצח ביחס להל' אבל (שהרי על "בן שמונה" ששהה ל' יום – נהרג, ועל אותו ולד אין מתאבלים !) והלוא "דבר תימה הוא לומר כן, דיותר היה לו להקל בספק נפשות גבי רוצח" , אלא י"ל "דמ"מ כיון דאית לן הלכה כדברי המיקל באבל, מה שלא אמרו כלל זה גבי ספק נפשות, משמע דבאבילות מקילינן טפי… דרבינו מיקל באבילות טפי". אם כן, לא רק שמצאנו הבחנה בין הנושאים השונים, ובחלקם מצינו פסיקה לקולא ולחומרא, אלא כאן שמענו על הבחנה יתירה בין קולא רגילה ובין קולא ע"ג קולא , אמנם החזו"א התקשה מאוד בביאור ענין זה, עד שנצרך להגיע עד הגהה ותיקון בלשון הרמב"ם – ר' להלן הערה 58 ; ועוד להלן הערה 65 .

50 . הה"מ הנז' – הל' ייבום וחליצה.

51 . שו"ת נובי"ת חו"מ סי' נ"ט. מפרש הפסיקה בהל' רוצח עפ"י מאי דמוכח בהל' נחלות דאזלינן בתר רוב ולדות. לכן הסיק כי בכל הנוגע ל"רוב נשים העומדות עם בעליהן, שאינן יכולות לידע במכוון זמן שנתעברו, אזלינן בתר רובא ואמרינן שנולד לתשעה חדשים וההורגו נהרג עליו". וכ"כ בשו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג, ור' הערה הסמוכה .

52 . חזו"א יו"ד סי' קנ"ה (אהע"ז סי' קט"ו) ס"ה – "והיינו משום דבסתמא אין לחוש דלמא נולד קודם זמנו, דאזלינן בתר רובא": זאת כלפי הל' נחלות, וכ"כ כלפי הל' רוצח : "והוא שכלו לו חדשיו – ר"ל סתמא, ומש"כ אבל אם נולד לפחות מט' וכו' ר"ל שנודע שלא כלו לו חדשיו". וע"ע שו"ת המבי"ט ח"ב סי' קס"ו.

53 . חזו"א שם סק"א – אף שנגמרו "סימניו". כל שלא שהה אינו נהרג עליו.

54 . ר' מאמרו של הרב שמחה הלוי ליוואי – הדרום חוב' ב' (ניסן תשי"ז) המאריך לדון במחלו' הרמב"ם והראב"ד בהלכו' אבל בנוגע לדין "בן שמונה" ושהות ל' יום. ור' שם מסקנתו, דהרמב"ם לא מיירי אלא דוקא בבן ח' אשר לא נגמרו "סימניו", ובזה סבר ששהות ל' יום לא תועיל, אך בבן ח' אשר כן גמרו "סימניו" הרי גם הרמב"ם יודה דשהיית ל' יום מכרעת ויתאבלו עליו. מובן שקושיית שלה"ג שבת פי"ט (הנ"ל) על הרמב"ם עומדת בסתירה לדבריו אלה, כמו גם קושיית התשב"ץ ח"ג סי' רפ"ה – שהרי לאור ביאורו אין כל מקום לתמיהתם הגדולה !

55 . חידושו הגדול של שו"ת חת"ס אבהע"ז ח"ב סי' ס"ט מד"ה "איברא" ואילך, ושם סי' קס"א ד"ה "והנה ה"ה וכו'"; וראה לעיל בפרק א' שם התבארה הכרעת "סימנים" והתפרט ענין "שעת מציאתם".

56 . ראה כס"מ הל' מילה (פ"א הי"ד) המדייק בלשון רמב"ם שם ומציין לביאור המ"מ בהל' ייבום, הנ"ל; ומתוך תמיהתו עליו כתב "שהוא מפרש דברי רבינו, דבנולד בחודש השביעי, אפילו לא גמרו שערו וצפרניו, אם אבריו שלמים הוי ולד קיימא" ; וטרח לדייק זאת בדקדוק לשון הרמב"ם המשנה סגנון לשונו. וכותב "אם נולד שלם, ולא כתב אם גמרו שערו וצפרניו כמו שאמר בנולד בשמיני". מכאן שכוונתו היתה דוקא לשלימות אברים ולאו דוקא ל"סימנים" הידועים ומקובלים. אמנם סיכם דבריו הכס"מ שם : "אלא שקשה לי מהיכן הוציא מה שכתב אם נולד שלם כלומר באבריו, וכמו שפרשתי" – שכאמור, גם אם ישנו טעם ונימוק, הרי צריך לכך מקור. ובש"ס לא מצינו הכרעה ע"ס קריטריון שכזה , וכן ר' מש"כ בב"י יו"ד סי' רס"ו ד"ה "לשון הרמב"ם" לבאר הדברים – "מ"ש שלם הוא, היינו לומר שהוא שלם באיכריו, אבל שערו וצפרניו לא גמרו" ; ור' שם פרשנותו השונה של הב"ח בדעת הטור. ואולם הו"ע הסכים כי "אין הבנת רבינו צודקת בדברי הרמב"ם. אלא אין ספק דמ"ש הרמב"ם… אף בדלא גמרו שערו וצפרניו אלא שלם הוא באיבריו בלבד נמי מלין אותו בשבת… והוא האמת"; ור' שו"ת חת"ס אבהע"ז ח"ב סי' קס"א ד"ה "והנה ה"ה".

ועי' במרכבת המשנה הל' מילה (פ"א הי"ג) המאריך לדון בשיטת הרמב"ם, ובנדו"ז כתב "ודברי הכ"מ בכאן אין מספיקין" – כפי שהאריך להוכיח בדיוקים מן הסוגיא. ושם חידש ג"כ הבחנה מעין זו: גם בן ז' עלול להיות מהנהו בני ט' שהוקדם, ונפל הוא ; משום כך יש לחלק בין בן ז' החסר כל "סימנים" והוא נפל, ובין בן ז' "שיש לו שער וצפרנים. אלא שהשער לקוי והצפרנים לא גמרו כראוי" – וה"ז ולד שלם. כך יישב הערת הכס"מ בהבהירו חלוקה שונה : לא בין "סימנים" ובין "שלימות אברים", כי אם בין העדר מוחלט של "סימנים" ובין "סימנים לקויים". עם זאת צריך להעיר שגם הבחנה שכזו – ברמב"ם עצמו אינה מפורשת ! (ור' שם במרכה"מ אריכו"ד בביאור שיטת הרמב"ם, בהעירו : מנ"ל להסיק כרבי דסגי בגמר "סימנים" ; מדוע אסרו לטלטל זה שלא גמרו "סימניו" אם ישנה אפשרות שיחיה ; האמנם בן ח' ששהה הינו ודאי בן קיימא ; מהסוגי' משמע דבן ח' אף שגמרו "סימניו" בכ"ז מכלל נפל לא יצא; השמטת דברי ר' אבהו. והאריך הרבה בביאור סוגיות אלה ושיטת הרמב"ם, לעומת שיטת רש"י ותוס', עד שסיכם "נמצא לפ"ז יש לנו ט' בבות וה' חלוקי דינים" כפי שפירט, עיי"ש (אם כי לביאור הה"מ "אין כאן אלא ה' חלוקות". עיי"ש) וראה עוד הערתו על הלח"מ בהל' ייבום – "דבריו תמוהין וכו' וקושייתו מעיקרא ליתא וכו" ; וכן ר' התייחסותו לדברי היש"ש ביבמות : ועוד אריכות גדולה בביאור הסוגיות והשיטות השונות הנאמרות בהן).

נר' כי יש חיזוק להבחנתו של מרכה"מ בין שני סוגי "בני שבעה", מדבריו של שיירי קרבן לירו' יבמות (פי"א ה"ז – ס"ה ע"א). אף הוא מבאר שישנם סוגי ולדות הנולדים בחודש השביעי : אלה שנוצרו מלכתחילה לשבעה וזהו אכן זמנם, ולעומתם אלה שנוצרו לתשעה והוקדמו. אלה – השניים – הרי הם גרועים אפי' מבני שמונה , "אלא כשהוא שלם באבריו אזלינן בתר רוב הנולדים בשביעי כשהם שלימים באבריהם, שהן חיין ; וזה פשוט וברור". דומה כי בכך שולבו הדברים, והובהרו דברי הכס"מ בהיותם מוסבים להכרעת ספק אשר בגמ' עצמה לא נזכר – לאיזה סוג "בני שבעה" מתייחס הולד הנולד בשביעי. ספק זה עשוי להיות מוכרע בקריטריון חדש : "שלימות אברים" (לכס"מ) או "סימנים לקויים" (למרכה"מ). מעין זה ר' גם בשו"ת מלבושי יו"ט סי' כ"ד, המבהיר שהקושי בהבחנה מדוייקת ומוסמכת בהימצאותם של שערות וצפרניים, כנדרש, היא שהביאה לצירוף סימן מסייע.: שלימות איברים. נמצא שאין זו אלא תוצאה מחוסר מיומנותנו בהבחנת הסימנים כדבעי.

מעתה מתבאר כי התאפשרה הוספת קריטריון זה, הגם שלא נזכר בכלל הקריטריונים שבש"ס, משום שהגמ' עצמה כלל לא עסקה בספק זה, ורק משהתחדש הספק – התווסף קריטריון מכריע זה , וראה לעיל פרק א הערה 37, וראה מה שהסברנו עפי"ז בענין מהותם של אותם קריטריונים. בכל אופן, כלפי נידון דנן שמענו מכאן בבירור על קושיה הגדול של שיטת הרמב"ם, קושי המזקיק הוספת קריטריון אשר בש"ס לא נזכר !

57 . רבנו אברהם מן ההר (יבמות פ' ב') תמה על הרמב"ם, וסבר שבודאי ישנה שם ט"ס, אחר שאין ספק שצריכים להתאבל על בן ח' ששהה ל' יום. לכן שינה וגרס "בן שמונה שמת תוך שלושים. אי נמי אפילו ביום שלשים" – אך לא אחר ל' ; וסייע זאת מהל' מילה (ועוד העיר שבן ח' מחוסר "סימנים" אין מתאבלין עליו – "והיה לו לפרש ולא לסתום"). גם מגדל עוז בהל' אבל סבר ליישב השגח הראב"ד ע"י שינוי גירסא בלשון הרמב"ם – "הרי זה כנפל" (ולא נפל) ואין זה מוסב אנפלים גמורים, עיי"ש. אמנם הרדב"ז כתב על כך, שלא ירד מגדל עוז לעומק כוונת ההשגה; עיי"ש.

58 . חזו"א יו"ד סי' קנ"ה (אהע"ז סי' קט"ו) סק"ה. האריך שם לבאר שיטת הרמב"ם, ותמה מדוע ל' יום שהועילו בהל' רוצח ובהל' מילה לא יועילו כאן בהל' אבל, ואין סברה להקל כ"כ באבילות יותר מנפשות , לכן הגיה החזו"א וכתב : "ונראה דלשון הר"מ היה אפילו לאחר ל' – והוא ראש תיבה לידה, וכלפי שאמר דבן ט' אינו נפל אלא אם נולד מת, אמר דבן ח' אפי' מת אחר לידה". כלומר: אל תקרי "שלושים" אלא "לידה", ושורש הטעות – בסימון האות ל' כראש תיבה. ברם החזו"א עצמו תמה : "ואם נפשך לומר דאין דרך לעשות ר"ת לידה באות ל' לחוד, אפשר שהיה כתוב לי' והמעתיק לשיגרא דלישנא קראו אחר ל' ; ויש ראיה לזה דאחרי שכתב בבן ט' שנולד מת, מדת החכמים שלא לדלג מנולד לחי ל' יום, אלא לשון חכמים לשנות שתי בבות ובן ח' אף שנולד חי ומת, ואף אם שהה ל' יום ; ועוד דבכל מקום שמזכיר הר"מ שלושים, רהיטת לשונו שלושים יום ולא שלושים סחם, אלא נראה דבאמת סיים הר"מ ובן ח' שמת אפי' לאחר לידה, ונשתבש לאחר ל'". הרי לך: עד כדי כך קשה היתה בעיניו פיס' זו, ער שהחליף ושינה הגיר' מ"שלשים" ל"לידה" מה שטרם מצאנו לו סמך לא אצל ראשונים שעסקו בכך, אף לא אצל אחרונים ונו"כ, אף לא בכת"י !

59 . עיין בספר חבלים בנעימים חלק השו"ת סי' ד': ויישובו, שהאיסור נובע משום המציצה בכלי שהיא איסור דאורייתא – של חבורה – והמציצה עצמה אינה בגדר מקלקל "דודאי מתקן הוא דניחא ליה שיחיה הולד" ! ור' עוד ישועות יעקב או"ח סי' של"א ואבהע"ז סו"ס קנ"ו, שו"ת בית יצחק או"ח ל"ו ה'. חידושי חת"ס -שבת קל"ה ב'. וכן עי' בס' יסודי ישורון ח"ד עמ' קצ"א ובס' דברי מנחם ח"ב עמ' ס"ב-ס"ג. (בנוגע להל' מילה, ראה עוד בתשב"ץ ח"ג סי' רפ"ה-רפ"ו, וכן ר' אריכו"ד במרכה"מ הנז' וכן תשו' חת"ס הנ"ל, וכן גם קרבן נתנאל הנ"ל).

60 . ראה מש"כ מהרי"ט אלגאזי (על הלכ' בכורות להרמב"ן פרק ח') המאריך לבאר דעת רמב"ם בהל' נחלות, ולהסביר דברי הה"מ; וכן עי' בשו"ת הרשב"א המיוחסות להרמב"ן סי' ח' – המבאר מקור שיטת הרמב"ם – אם כי הו"ע כתב כי "אין דבריו מחוורים בעיני במקום הזה", עיי"ש. אמנם ר' תשו' החת"ס אבהע"ז ח"ב סי' קס"א ד"ה "ומ"ש עוד", שם כתב כי אליבא דאמת נראה כי דין ירושה כלל אינו תלוי בהיות הולד בן קיימא (כפי שהוכיח שם מבכורות מ"ו א', מגוף המשנה דנוחל ומנחיל וכן משו"ת שאריח יוסף סי' כ"ה) – מכל זה "ש"מ לענין ירושה בעלמא היכי דלא גלי קרא הוה נפל כבן קיימא" , אמנם בסופו של דבר כתב. כי הגם ש"דברי רמב"ם, כפשוטם, נכונים לכאורה", עם זאת אין לסטות מפרשנות הה"מ שם (ור' דברי קצוה"ח בהערה הסמוכה). עו"ר בחזו"א הנז' ס"ה – המבאר דבן ח' ודאי אינו נוחל אמו הגם שנגמרו "סימניו", זאת משום "דאינו אלא ספק, ובספק הנכסים בחזקת יורשי האם". ור' גם מש"כ הגרז"נ גולדברג שליט"א בקובץ תחומין ה' עמ' 251, בביאור אותה העברת נחלה וגידרו של בן ח'.

61 . בשו"ת לחם רב סי' קפ"ה כתב דא"א לומר קים לי כהרמב"ם לענין נחלות "דאין לומר קים לי כפי' גאון היכא שכל חכמי ישראל חולקין עליו" : ועי' בשו"ת מהרש"ך ס' קצ"ו. ברם קצוה"ח ריש סי' רע"ו האריך בנדו"ז, והוכיח שגם שיטת תוס' מסכמת להרמב"ם דנפל בר-ירושה הוא ונוחל ומנחיל : וא"כ "מאן ספין ומאן רקיע להוציא ממון נגד הרמב"ם והתוס' היכא שאומר קים לי כהרמב"ם ותוס'". לכן הגם שברור כי שיטת הרמב"ן והרשב"א ונמו"י והמ"מ והכס"מ דנפל אינו בר ירושה, עם זאת ניתן לטעון קים לי כשיטה יסודית בראשונים – שיטת התוס' והרמב"ם. אמנם בתה"מ שם סק"ד דחה ראיית ההשוואה מתוס' להרמב"ם, וכתב דלא רמו זל"ז כלל (ומחלק בין סתם עובר – הראוי לחיים – ובין זה הנולד ואינו בר וקימא, וודאי ימות) ר' שם באורך. ובכסף הקדשים ג"כ כתב כי הוכחת קצוה"ח "היא שגיאה גדולה… וכל דברי קצוה"ח בזה הם טעות". וראה עוד בענין זה תשו' החת"ס הנז' בהערה הקודמת, ובשו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג ד"ה "ואף הרמב"ם" ושו"ת חמדת שלמה אבהע"ז סי' ע"ה וכן ראה אור שמח הל' נחלות סוף פ"א, דגל ראובן ח"ב סי' כ"ו, בס' טבעות החושן ח"ד סי' רע"ו, ולהלן הערה 74 .

62 . ראה חזו"א הנז', המעיר על הרמב"ם בהל' טו"מ: "צריך עיון למה (בן ח' אינו מקבל טומאה) דאם נגמרו סימניו הדין נותן שיהא טמא מספק ; ומיהו יש לטהרו מדין אין בו דעת לישאל, ומיהו לענין זיבה לא שייך זה". ור' כבר בשו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג המעמיד דוקא בבן ח' ודאי, ואילו ולד ספק אכן מקבל טומאה ; והסתייע מהל' נגעים, הל' זבים וכן הל' תרומה, עיי"ש.

63 . ראה קרבן נתנאל יבמות פרק שמיני אות ק' : מה שלא הזכיר רמב"ם בהל' יבום שבן ח' ו"סימנים" פוטר אשת כהן מחליצה, אין זה אלא משום שסמך על מה שקדם וכתב בהל' שבת. "וק"ו שפוטר אשת כהן מחליצה". (ור' שם ביאורו להל' מילה אשר משום "מצות מילה שהיא ככרת הניחו על דין תורה", ובנוגע לטלטול לא חשו, אחר שזה רק דרבנן ולא העמידו דבריהם. לכך מטלטלין סתם ולדות הגם שטרם עברו ל' יום; בהל' רוצח – ספק נפשות להקל ולכן חיישינן למיעוט המצוי; בהל' נחלות – קם אד"ת דהולכין אחר הרוב: ובאבילות הקילו). כך היה גם סיכומו להלכה: סתם ולדות בלא "סימנים" ומת תוך ל' – אשת ישראל חולצת ולא אשת כהן ; בן ח' ודאי בלא "סימנים" – הכרעת ל' יום; אך בן ח' עם "סימנים" – אשת כהן אינה חולצת , וצידד להסיב לכך גם שיטת הרי"ף, עיי"ש.

64 . הערה מעניינת ראויה לציון מסוף קונט' רמת רחל הנדפס בסוף שו"ת ציץ אליעזר ח"ה (מהרב נחום וולדינברג שליט"א). העיר והקשה שם, הכיצד זה ניתן לחלק הפסיקה לפי העניינים השונים. והלוא המדובר הוא בשאלה מציאותית: האם ולד שכזה הינו נפל או בן קיימא; אם כן כיצד זה הכרעה מציאותית יכולה להשתנות? שהרי בהכרעת מציאות לא שייכת לא קולא ולא חומרא, שהמציאות אחת היא ואחידה , וראה שם ב' ביאוריו (א : אם הנדון הוא כלפי ולד חי, או שהנדון כלפי ולד מת. ב : הוסיף סברת "לבו דוה עליו" השייכת רק באבילות ; ועו"ר שם תי' נוסף). ועי' בשו"ת קנין תורה בהלכה ח"ג סי' מ"ב אשר העיר על התי' השני (דא"כ נתת דבריך לשיעורין) וניסה ליישב אחרת (ששהות מועילה רק ללא כל סיוע ועזר חיצוני "ויתכן שהרמב"ם ראש הרואים בזמנו ידע גם הוא מאיזו פעולה כמו שנתגלה עכשיו בזה"ז").

65 . כאן המקום לציין ביאורו והגדרותיו של צפנת פענח (ח"ב, קונטרס השלמה עמ' 66) בענין זה של עוברים ונפלים. ביאר שם הצ"פ יסוד שיטתו של הרמב"ם: אף שאותו ולד "בן שמונה" יחיה עד כ' שנה "מ"מ אין עליו שם איש ופטור מן המצוות ואין עליו חיוב למולו וכו' וגם י"ל דאין עליו שם זכר כלל ולכך אינו נטמא וכו'". כך ביאר הצ"פ את פסיקת הרמב"ם בהל' אבל, דאף אם חי שלושים יום לא יתאבלו עליו

– משום חסרון "שם איש" וכן "שם זכר". והוסיף כי "אף דרבינו בספ"א דהל' נחלות פסק דנוחל, דמ"מ שם ולד יש עליו אבל היכא דצריך שם פרטי אין עליו וכו' ומדברי רבינו בהל' ייבום מוכח דבן ח' ודאי לא פטר אף אם חי ל' יום דלא עדיף מעובר בן-קיימא. ואף דבהל' רוצח פסק בפ"ב דחייבים עליו מיתה אם הרגו, רק לענין ייבום צריך שיהיה בן בשעת לידה". אם כן, לדידו של הצפנת פענח גדרי "שם איש": "שם זכר" ; "שם ולד" ; "שם פרטי" ; "בן", הם שעמדו ביסוד פסיקתו המשתנה של הרמב"ם. והבחנתו בהכרעת ההלכה מענין לענין. ועיי"ש עוד אריכות בביאור דעת רשב"ג ודין בהמה תוך שמונה; ור' עוד שם מהדו"ת דף מ"ט א, וכן עי' בס' מפענח צפונות פ"א סי' ד' (וכן ר' תחומין ה' עמ' 251).

66 . ניתן לציין שתי הסתייגויות החורגות מהותית מההסברים הנז'. בעוד שהכל סוברים כי פסיקתו העיקרית של הרמב"ם הינה כרשב"ג (בצירוף רבי, ועם נתינת מקום לפסיקה מקומית כרבנן) הרי לדידו של המהרש"ל (יש"ש יבמות פרק שמיני סי' כ"ט) עיקר פסיקתו של הרמב"ם הינה דוקא כרבנן , וראה שם ביאורו לאור יסוד זה את שיטתו ופסיקתו של הרמב"ם. מובן שזהו שינוי בולט ומהותי החורג ויוצא ממסגרת שלל הביאורים.

שינוי מהותי אחר נאמר ע"י הנצי"ב בהעמק שאלה (ברכה סי' קס"ז אות י"ז דף ש"ז-ש"ח). אם עד כה התבארה שיטת הרמב"ם עפ"י הנחה שמדובר ביסודו של דבר רק בספק דרבנן, הרי לדידו של הנצי"ב המדובר הוא בספק מן התורה. כלומר : החשש למיעוט ספק נפלים אינו חשש דרבנן, אלא הינו חשש מה"ת; ועפי"ז ביאר באורך היתר חילול השבת לעובר. אף דבריו המפורשים של הרמב"ם בהל' ייבום – שם חילק בבירור בין דאורייתא לד"ס – אף הם התפרשו כנובעים משיטתו הכללית, שכל ספק מה"ת הרי רק מד"ס הולכים בו להחמיר (ומה שהצריך חליצה מד"ס הרי זה כקדושי כסף שהם מד"ס – היינו שאינם מפורשים כתורה). גם הפסק בהל' נחלות התבאר באופן זה : מאחר וספק זה מוכרע עפ"י גזיה"כ שנאמר בפדיוה"ב, הרי ממונא מאיסורא לא ילפינן, ולכך מוקמינן אדינא דאין לחוש למיעוט נפלים; לעומת זאת בכל הנוגע לאיסורי דנים אותו כספק גמור. אצ"ל שגם ביאור זה שונה מהותית מכל הביאורים, בהעמידו הספק בתחום הדאורייתא. ונר' להביא לו סמך משו"ת משכנות יעקב אהע"ז סי' מ"ג, עיי"ש.

67 . ראה הדגשתו של הרי"ף יבמות פרק ד' (י"א א' בדפיו) שאותה פסיקה נובעת מהיותה ספק בלבד. ורק מתוך כך מתבארת לו החלוקה בין אשת כהן ואשת ישראל, עיי"ש. וכן ר' מש"כ בשבת פי"ט (נ"ה א' בדפיו). וע"ע בספר ראבי"ה ח"א עמ' 356. הפוסק בהסתמך על הרי"ף. וראה שו"ת הרשב"ש סי' תקי"ג בהקדמה השניה, המוכיח מהקולא באשת כהן דאין מדובר אפי' בספק גמור – דאל"כ ספיקא דאורייתא לחומרא – ובהכרח שאין זה אלא עוד פחות מספק רגיל ,

68 . זאת כמובן לשיטת הרמב"ם וסיעת ראשונים שעימו. ברם מובן, וכבר נזכר לעיל, שראשונים אחרים נקטו דרכים אחרות, ואף נתנו ביאורים שונים לאותה פסיקה משתנה. בראש וראשונה ראויה לציון שיטת הראשונים אשר סברה כי עיקר ההלכה פסוקה דוקא כרבנן – ראה לעיל הערה 14 : כך מפורש ברא"ש בכמה מקומות, כך ניתן ללמוד מדברי הנמו"י, הרשב"ץ והרשב"ש, וכאמור שם יש שתלו שיטה שכזו גם בדעות הרי"ף, התוס' ואפי' ברמב"ם עצמו, עיי"ש. לצד זה ראויים לציון דברי הרמב"ן (שבת קל"ה ב') דעיקר ההלכה פסוקה כרבי (בלשונו : רב יוסי) שהרי "קים להו לרבנן דגמ', בפרק החולץ, דרבים ס"ל כוותיה". אם כן אינו סובר שעיקר ההלכה כרשב"ג וספק אם רבי מצטרף, אלא אדרבה – עיקר ההלכה כרבי, וע"ע ברשב"א יבמות (ל"ו ב' וכן פ' ב') בכל הנוגע להא דבדיעבד סמכינן ארבנן : וכן עי' בשו"ת הרשב"א ח"א סי' תש"ה. ביאור שונה מאוד נתן רבנו אברהם מן ההר בפירושו ליבמות (ל"ו ב') ולדידיה, עיקר פלוגתת רשב"ג ורבנן מוסבת דוקא אאבילות "דבעינן לבו דוה עליו" ובסברה זו נחלקו. אך לענין ייבום מודו תרווייהו שמה"ת פוטר מעצם לידתו חי, ולא חוייבה בחליצה אלא מדרבנן כאשר הולד אינו בר-קיימא – כל חד לשיטתיה. לפי זה ברורה היטב אפשרות הקולא כלפי אשת כהן, שלכו"ע זהו עיקר הדין – אף לרשב"ג ! אמנם. הסבת עיקר המחלוקת דוקא כלפי אבילות, ודוקא כלפי סברת "לבו דווה עליו", הינה ייחודית לו. בכל אופן שמענו מכאן אופני בירור אחרים לאותה פסיקה המשתנית מענין לענין.

69 . "…ואע"פ שההיתר הוא בטל מאליו, שהניח מקום הלכו' ייבום המפורשי' והלך לו בדרכי' אחרים, ואין זה דרך הוראה להתיר ערוה וכו'" – תשב"ץ ח"ג סי' רפ"ה; ושוב שם בסי' רפ"ו: "…ולמה הניח המתיר הזה מקום הל' ייבום והלך למקום הלכות מילה ללמד דבר מדבר, ועיקר הדין בנדון זה כתבו הרב ז"ל פ"א מהל' ייבום וכו'". ור' שם גם בסי' רמ"ב, רנ"ז וכן שכ"ז.

70 . שו"ע או"ח סי' ש"ל ס"ז וס"ח וסי' של"א ס"ג ; וכ"ב ביו"ד סי' רס"ו סי"א – ושם העיר הרמ"א לשיטת הסוברים דרק לשאר דברים אין מחללין עבור ספק בן ז', ואולם ימולוהו בזמנו בשבת "וכן נראה לי עיקר": ור' להלן הערה 76 .

71 . דעתו זו של המחבר אשר, כמבואר בב"י, נסמכת היא על פסיקת הטור, נדחתה בתוקף בספר עמק הלכה (לר' זאב וואלף הלוי, וילנא תר"ו) חאו"ח סי' ק"ה. האריך שם להוכיח ולבאר כי אין ספק שהשתרבבה טעות סופר בטור או"ח סי' ש"ל, ובמקום לכתוב "וה"מ בנולד לט' או לז', אבל נולד לח' או אפי' ספק בן ז' או ח' אין מחללין שבת אא"כ גמרו וכו"' – "ולדעתי ברור דטעות סופרים כאן בדברי הטור, וכן צריך להיות: וה"מ בנולד לט' או לז' או ספק בן ז' בן ח', אבל נולד לח' אין מחללין שבת ע"י ואפי' לטלטלו אסור". כלומר: הוולדות המסופקים שוים הם בהלכותיהם לבני תשעה ובני שבעה, ושונים הם מהלכותיהם של בני שמונה , "וטעות המעתיקים הוא, שראו ברמזים אשר הוא בטור – כ' שם ספק אין מחללין עליו את השבת, ושם קאי אמילה דאיירו בי', אבל הכא בדיני צרכי הולד לרפואתו מחללין אפי' לא נגמר שערו וצפרניו"; ושונה היא הפסיקה בעניני פיקו"נ מהפסיקה בענייני מילה. ור' שם אריכו"ד בענין זה. וראיות הן מדברי הטור ביו"ד סי' רס"ו – והערתו של הטור שם על אביו הרא"ש – הן מדין מילת הספיקות, והן גם מלשון הש"ס, עיי"ש. אם כן, לדידיה, גם הטור ורוה"פ יסכימו כי יש לחלל שבת עבור ולדות מסופקים ויטלטלום הגם שלא נגמרו "סימניהם", ובשונה מדינו של בן שמונה.

72 . שו"ע אהע"ז סי' קנ"ו ס"ד: חלוקה בין דאורייתא ועיקר הדין בו נפטרת האשה "אם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפי' מת בשעה שנולד", ובין ההכרעה מד"ס כי צריך לידע בוודאות שנולד לט' (והעיר הרמ"א שמספיקה כניסה לט') וכן מועילים ל' יום כשאין ידועים חודשים בוודאות ; אמנם הרמ"א הזקיק גם "סימנים" (ואם מת תוך ל' ה"ז ספק ותחלוץ מד"ס, והרמ"א ציין לשיטת הסוברים דאף אם נולד מת ולא ידוע שכלו חודשיו, בכ"ז רק חולצת ולא מתייבמת). ובסי' קס"ד ס"ו כתב המחבר שאם לא כלו חודשיו ולא גמרו "סימניו" קרוי נפל; ספק בלא "סימנים" – חולצת; כלו חודשיו או שהה ל' יום – בר-קיימא. אם כן ברור שהכרעת ל' יום מועילה לקביעת בר-קיימא בכל הנוגע לענייני ייבום.

באשר לתועלתם של "סימנים" עבור בן שמונה שלא שהה, הנה הב"ש סי' קנ"ו סק"ג כתב להלכה דמדאורייתא סמכינן עלייהו, אף שאין כן שיטת תוס' אשר הזקיקו שהות כ' שנה : ברם הו"ע שב ופקפק בכך בסי' קס"ד ס"ק י"א עיי"ש. וראה לעיל הערה 13 , שם ציינו הכרעתו של הבית מאיר להחמיר ולשהות עד כ' שנה. וכן משתמע גם מן החזו"א, המחמיר בבן ח' שלא להקל אף באשת כהן. עיי"ש. אמנם הבהרנו שם שיש למצוא סימוכין לסברתו הראשונה של הב"ש מדבריהם של ראשונים. ויתכן ומסיבה זו צויינו הדברים בשו"ת נוב"י דוקא כצורתם הראשונה ! ולהלכה, ר' שם בבית מאיר אשר מתוך הספק סביב שילוב דברי רבי ורשב"ג החליט מחד גיסא כי "כל דליכא תרווייהו, אם נתארסה אפי' לכהן – תצא", אך מאידך גיסא כשישנם שניהם – הן שהיית ל' יום והן "סימנים" – שריא לכתחילה בלא חליצה (דלא כמשתמע מן הב"ש). עוד הוסיף כי "כבר הסכימו כל הפוסקים ליפסוק כעובדא דרבה (בר) תוספאה" – ודלא כתוס'. ומ"מ פסק כי "יש להחמיר כפי' הזה שלא יחלוץ עד שיהא בן עשרים": וכן ר' פת"ש שם ס"ק י"א המחמיר להצריך שהות כ' שנה. (מכאן סיכומו של הבית מאיר: ספק כלו חודשיו, גמרו "סימניו" ושהה – תינשא לכתחילה, גמרו ולא שהה ונישאת לכהן – לא תחלוץ, לא גמרו ולא שהה – חולצת אפי' מכהן, לא בדקו אם גמרו ושהה ל' יום – תינשא. מת תוך ל' ולא בדקו "סימניו" ונתארסה לכהן – לא תחלוץ, די"ל שבזה יתירו רבנן מאחר ומסתמא היה כרוב הולדות וגמרו "סימניו". כלו חודשיו, אף שמת תוך ל' – תינשא לכתחילה).

ואכן בשו"ת לבושי מרדכי מהדו' תליתאי או"ח סי' י"ד ס"ב כתב, כי בנוגע לדאורייתא – ייבום – יש להחמיר כר' אבהו ולהמתין שהות כ' שנה עד שיצא מהגדרת נפל ; וכן מסקנתו גם בסי' ל"ה ס"א, עיי"ש (ולא הרחיב ופירט פסיקתו בנוגע לתחומים אחרים, אם בהם ניתן יהיה להקל). וכן הכריע בשו"ת אמרי יושר ח"א סי' קע"ז ס"ב "דכל שרואין שחי כ' שנים יצא מכלל נפל, אבל מקודם לכן לא יצא מכלל נפל". אמנם הוא הבהיר שחומרא זו אינה אמורה אלא רק בענייני ייבום וחליצה, ברם בנוגע לחילול שבת הרי סגי כבר בשהות שלושים יום. ובשו"ת מנחת יצחק ח"ד סי' קכ"ג ס"ק י"ז תמה על ההתעלמות מדברי כל אלה הפוסקים כרשב"ג ומסתפקים בשהות ל' יום אף לודאי נפל, ודלא כר' אבהו , (ועוד תמה דכמעט ולא משכחת לה ודאי נפל). וכן תמה בשו"ת קנין תורה בהלכה ח"ג סי' מ"ב סק"ה, והתבטא כך: "והאיך האמרי יושר העלים עין מכ"ז ולעגן בת ישראל עד כ' שנה או י' שנה" , (עוד העיר ותמה שם על שיעור זה של י' שנים אשר לא מצא לו מקור. ברם בנוגע לכך נר' להביא סייעתא משו"ת מהרי"ק סי' ק"ג, עיי"ש וע"ע שו"ת חלקת יעקב ח"ג סי' ק"ט, ור' לעיל פרק א הערה 27, שם התבאר קריטריון זה). וראה עוד הבהרתו של שו"ת חלקת יעקב הנ"ל, סק"ו, כי רק בנוגע לענייני ייבום וחליצה יש להחמיר ולהצריך שהייה ו"סימנים", דמיקרי דבר שבערוה – החמור. אך בנוגע לשאר תחומים (כגון פדיוה"ב הנדון שם) הרי ניתן להסתפק בשהייה לבדה אף בלא "סימנים". עו"ר בשו"ת מנחת יצחק (הנז') סק"ד-ה' בנוגע לחלוקה בין סוגי ולדות ובנוגע לחזרת הב"ש; והוסיף כי כאשר מדובר בנתקדשה לכהן, הרי אם מת תוך ל' ולא נגמרו "סימניו" – אליבא דהבית מאיר צריכה היא חליצה, ותצא. אולם לדיוק לשונו של הגר"א, אין אשת כהן חולצת אפי' במקרה שכזה, דאינו אלא ספק ואזלינן בתר רוב נשים. וע"ע שם ס"ק כ"ג – הלכה למעשה אין מדקדקים להצריך המתנת עשרים שנה עד החליצה, וזאת מאחר ורובם של הולדות שנולדו קודם זמנם יש להם דין ספק ; ואף אם נחמיר כהטור "מ"מ כיון שאסורה להנשא קודם שהולד כ"ד חודש… א"כ כיון שלא נודע הזמן שצריכים להמתין בלא גמרו בכה"ג, דלכמה שיטות א"צ רק שיהוי ל' יום, בודאי יש לסמוך על הגיע הולד לבן י"ב חודש להחזיקו כבן קיימא". וכן שב וכתב בהערותיו לספר תורת היולדת (עיי"ש הערה י"ג) כי משהגיע לי"ב חודש כבר נחשב בן-קיימא ופוטר היבמה מחליצה. (ור' עוד במנח"י שם ס"ק כ"ח בהערתו על החזו"א, דבשו"ע מיירי בספק ואילו דברי התוס' על הודאי הם מוסבים , ומ"מ הסתייע גם בו לפסוק הלכה כרשב"ג ולא כרבנן, עיי"ש). ור' עוד בשו"ת באר משה ח"א סי' ס"ד סוף סק"א, שם בסוף התשובה כתב כי "מעולם לא שמענו לדקדק בזה" ולהמתין כ' שנה ככדי לפטור מחליצה.

מכאן כי עוד בטרם נדונה אפשרות שינוי ההלכה בזמן הזה בעקבות חידושי התקופה האחרונה, גם בלא כל זה יש להקל ולא להצריך המתנת עשרים שנה : הן מצד הסימוכין לתועלת הכרעתם של "סימנים" ; הן מצד הפסיקה כרשב"ג ; הן מצד שיטת המסתפקים בשהות קצרה יותר (בין י"ב-כ"ד חודש ועד י' שנים), והן מצד נדירותם של "בני שמונה" ודאיים, כאשר רובם של הולדות מכלל הגדרת ספק לא יצאה ולכלל הגדרת ודאי נפלים כמעט ואף פעם לא יגיעו. וכל זאת אמור אפילו כלפי התחום החמור יותר – ענייני ערוה, ייבום וחליצה. על אחת כמה וכמה שלא תיאמר חומרת המתנת כ' שנה כלפי תחומים קלים יותר.

73 . בשו"ע יו"ד שע"ד ס"ח: ודאי בן תשעה – מתאבלין אפי' מת ביום שנולד: "בן שמונה" ודאי אין מתאבלין אפילו שהה וחי שלושים יום; סתם תינוק אפי' עם "סימנים" – מת תוך שלושים יום אין מתאבלין, ומכאן ואילך מתאבלין (ועיי"ש בס"ט בנוגע לתאומים). אם כן, גם כאן מתברר שהכרעת שלושים יום תקיפה לכהפ"ח כלפי ולדות מסופקים, אם כי לא לבני שמונה ודאיים. (וע"ש בש"ך סק"ח בביאורו להשגת הב"י על הגהות אשר"י בענין זה של "סימנים", ותמיהתו של הש"ך על דברי הב"ח כי "שגגה יצאה מתחת קולמוסו" של הב"י; ומכלל הדברים מוכח דאין משמעות להכרעת "סימנים" לבדם בלא שהות שלושים יום, עיי"ש).

74 . שו"ע חו"מ סי' רע"ו ס"ה. וראה שם הערת באר הגולה (סק"נ) המדייק מהשמטת "אפי' לא כלו חדשיו" דס"ל להמחבר כהראב"ד ולא כהרמב"ם בהלכות אבל. הנז' לעיל. ואולם גם כך התקשה וכתב "גם את זה לא הבנתי, שהמחבר סתם דבריו ולא ביאר בפירוש דין זה" , וראה עוד בענין זה הערת הב"ח על הטור בסו"ס זה, ור' לעיל הערה 61 .

75 . ראה לשון הגר"א או"ח סי' של"א ס"ג: "… ובש"ע פסק כהרמב"ם, שבח"מ… פ' שם כדבריו בהל' נחלות ובא"ע… העתיק דברי רמב"ם… ובש"ע… יו"ד… כ' ג"כ כדברי הרמב"ם… והוסיף דעד ל' יום אפי' גמרו שערו וצפרניו וכו' והוא מדברי הרמב"ן וטי"ד שם וכשיטתו הנ"ל… וגם הרמב"ם יודה בזה כנ"ל".

76 . ר' המשך דברי הגר"א הנז': "…אבל במילה כ'… וכ"כ בי"ד סי' רס"ו, אבל ב"ה (הרמ"א) כ' שם כדעת הרמב"ם וטור דאפי' לא גמרו מלין אותו ממ"נ בספק בן ח', ובגמרו אפי' ודאי בן ח' סמכינן ארבי".

77 . והעיר על כך הגר"א הנ"ל : "אבל מ"ש בסי' ש"ל ס"ז דבגמרו (ה"סימנים") בין ספק ובין ודאי (בן שמונה) מחללין עליו שבת – צ"ע, ואפשר משום דספק נפשות להקל וסמכינן ארבי" ולכך מסתפקים בהכרעת "סימנים", להקל בתחום זה של פיקוח נפש. אולם שב הגר"א והקשה "דא"כ בספק, אפי' לא גמרו הל"ל דמחללין, כמו באשת כהן דסמכינן ארבנן" והלא, כאמור, משום ספק נפשות יש לנו להקל, וכפי שסמכנו ארבי נסמוך גם ארבנן ("וא"ל – ואין לומר – דס"ל כדעת הריב"ש דבלא גמרו אף רבנן מודו, דא"כ הל"ל באשת כהן ג"כ דוקא גמרו וכו'") שהרי "בספק נפשות מקילינן יותר מבכ"מ" , עוד הוסיף הגר"א, בסי' ש"ל ס"ז, כי "נ"ל דאף תוס' ורא"ש (אשר הסתפקו ב"סימנים") לא קאמרו אלא לטלטלו ולמולו, דמילה אין איסור כמש"ש, רק משם טלטול. בהא סמכינן ארבי לחוד, וצ"ע" ; ולפי"ז אותה הסתמכות על הכרעתם של "סימנים" לא תועיל כלפי עשיית מלאכות דאורייתא !

78 . ראה המשך דברי הגר"א סי' של"א הנ"ל, המעיר על הטור ועל הרמ"א באבהע"ז אשר הזקיקו גם שלושים יום וגם "סימנים" בכדי שולד מסופק יפטור מייבום, וזה "צ"ע… דזהו דלא כחד"; עיי"ש. ור' גם מש"כ הגר"א בביאורו לסי' ש"ל ס"ז, ואף שם כתב כי "דברי הטור ובעל ההג"ה שם צ"ע, דבסתם וולדות ליכא מ"ד דצריך גמרו… והרמב"ם וש"ע ס"ל דע"כ לא אמרו שם (שצריך גם גמר "סימנים") אלא בודאי בן שמונה כמש"ש, אבל בסתם סמכינן ארשב"ג לחוד וכו'" ור' עוד מש"כ הגר"א באבהע"ז סי' קנ"ו ס"ק י"ב. ור' בשו"ת מנחת יצחק ח"ד סי' קכ"ג סק"ה מה שהעיר על מחלוקת זו שבין השו"ע והרמ"א (טור) וציין שהט"ז הקיל היכא דלא בדקו "סימניו". בהקשר זה של פסיקת (הרמ"א הנסמך על) הטור, ראה הערתו של שלטי הגבורים שבת פרק י"ט (נ"ד ב' בדפי הרי"ף, אות ג') כי "דבריו (של הטור) צ"ע" שהרי סתר עצמו: בענייני ייבום פסק (בסי' קנ"ו) לשלב ל' יום עם "סימנים", ואילו בענייני חילול שבת (או"ח סי' של"א ויו"ד רס"ו) מחשיבו כבר-קיימא אפילו נולד לשמונה. ודחה שם יישובו של הה"מ שבייבום החמירו, דאדרבה שבת היא החמורה שיש בה סקילה, ואילו יבמה לשוק אינה אלא בלאו!

ור' עוד בלח"מ הל' ייבום פ"א סוף ה"ה, המעיר על הטור הערה דומה מענייני טומאת כהן ומענייני אבילות: ושם סבר כי הטור קיצר בדבריו וסמך על מה שכבר ביאר וכתב בענייני ייבום. "ואעפ"י שסתם הדברים יותר מדאי, י"ל שסמך על מ"ש כאן באהע"ז, ועדיין צ"ע"; ועוד העיר מהל' מילה, עיי"ש. ור' גם בתשב"ץ ח"ג סי' רנ"ז, הערתו על מש"כ הטור באהע"ז סי' קס"ד משם הרמ"ה, וכן בנוגע לשילוב "סימנים" ול' יום. ור' לעיל הערה 7 .

79 . ואכן בשו"ת משכנות יעקב, ואהע"ז סי' מ"ג הגדיר הכרעה זו בגדר "מטין או נראין" בלבד ולא כהלכה פסוקה וברורה, אלא רק לכתחילה מורין כרשב"ג, ברם לא בשעת הדחק ודיעבד : מתוך כך מובנת הקולא באשת כהן וכו' עיי"ש "שכן הדין בכל דוכתא דלא איפסק הל' ברורה רק מטין או נראין דאי עביד כאידך לא מהדרינן עובדא, ואף באיסורי דאורייתא". וראה לעיל הערה 1 .

(מענין זה – אי הסתמכות מוחלטת על אותה פסיקת "הלכה" – ראה לשון המשנה פאה פ"ג מ"ו, הקובעת "הלכה כדבריו" של רבי יהודה בן בתירה, ולעומת זאת פסק שם הרמב"ם בפיהמ"ש וכן בהל' מתנו"ע פ"ב ה"ג דוקא כר"ע , והטעים זאת תוי"ט שם עפ"י דברי הגמ' (נדה ז' וב"ב ק"ל) דאין למדין הלכה מפי המשנה. כיו"ב פסקה המשנה בשביעית פ"ט מ"ה "הלכה כדבריו" של רבן גמליאל, והרמב"ם אמנם פסק כוותיה, אך נימק זאת – "הלכה כרבן גמליאל, לא מפני שאמר כאן הלכה כדבריו אלא וכו' ". הרי שאותה פסיקת "הלכה" אינה מוחלטת!).

 

(מקור: אסיא נא-נב (יג, ג-ד), אייר תשנ"ב, עמ' 128-85)