הפגות בהלכה – השלכות הלכתיות מהגדרת הולדות

הרב נריה גוטל

הפגות בהלכה השלכות הלכתיות מהגדרת הולדות*

א. ענייני חילול שבת

ב. ענייני הצלה ופיקוח נפש

ג. ענייני טומאה

ד. זיקה משפחתית

ה. השלכות נוספות

מן הראוי להוסיף לנפקותות אלה אשר התפרטו בתוספתא, עוד שתי השלכות הנובעות גם הן מאותה הגדרה ייחודית של ולדות אלה. כפועל יוצא מן העובדה שאותם ולדות לא הוגדרו בוודאות כחיים לכל דבר, הרי כתוצאה מכך לא ניתן להתייחס – להלכה – למותם כאל מיתתו של חי בר קיימא. עתה נמצאת אומר: דיני אבילות והלכותיהם הקבועות אחר מיתת החי, אינן נוהגות כאשר מדובר במותו של ולד אשר לא הוגדר כחי. מכאן נבעה תמיהתם של אמוראים על אותו שנהג מנהגי אבילות בעקבות מות בנו טרם שמלאו לו לולד שלושים יום, עד שהוברר להם כי מדובר במקרה נדיר של ולד בו ידוע בוודאות שכלו חודשיו, ומוגדר כחי30 . בזה, ורק בזה, הלכות מותו זהות למיתת כל חי; ברם במקרים השכיחים של ולדות אשר אין וודאות גמורה במנין חודשיהם31 ובהגדרתם כחי גמור לכל דבר, באלה לא תנהג אבילות, שכן לא "חי" הוא שמת כאן.

מאותו שורש צומחת כמובן השלכה הלכתית נוספת, כלפי הריגתו של אותו ולד. כלומר: מאחר ואיננו מחשיבים אותו כחי במובן המלא והשלם של ההגדרה, לכן אין להשוות הריגתו להריגת חי בר קיימא. זה מה שאמרו במכילתא "מכה איש ומת מות יומת – שומע אני אף בן שמונה במשמע, ת"ל מכה איש, מגיד שאינו חייב עד שיהרוג בן קיימא… שומעני אף בן שמונה כמשמע, ת"ל מכה איש, מגיד שאינו חייב עד שיהרג בן קיימא"32 . מכאן הפקעתו של בן שמונה מהלכות אלה, הן כניזק והן כהרוג33 .

השלכות אלה הנובעות אף הן מהגדרת ולדות אלה כלאו ברי קיימא, מצטרפות בזה למכלול הנפקותות שהתפרטו והתפרשו בתוספתא. כאמור, חלקן נובעות משלילת הגדרתם של הולדות כחיים לכל דבר, וחלקן נובעות משלילת הגדרתם כמתים לכל דבר. הצד השוה שבכולן הוא מצב הביניים בו מצויים ולדות אלה, ומצב זה הוא הוא הגורם והסיבה להלכותיהם הייחודיות. כפי שהתבאר כאן, הגדרה זו משפיעה על מיגוון רחב של תחומים: הן תחומי אורח-חיים (שבת, יוה"כ ומועד – פיקוח נפש ומילה) הן תחומי יורה דעה (אבילות וקבורה) הן תחומי אבן העזר (ייבום וחליצה) הן תחומי חושן משפט (הריגה, ירושה ונחלה) ואף תחומים נוספים (טומאה – מת, זיבה ונגעים – פרישת אבר ובשר, אכילת תרומה), ואם כי אליבא דאמת ישנם עוד תחומים המושפעים מכך – אשר יתפרשו להלן במקומם – הרי מה שלא התפרטו כאן אין זה אלא משום שאינם מהוים תוצאה ישירה מאותה הגדרה ייחודית ל"בני שמונה" עוד בחייהם כפי שהתבארה כאן: "לא כחי ולא כמת".

 

* פרק מתוך חיבור כולל ומקיף לבירור עניינם של פגים ושל הפגות אליבא דהלכתא.

פרקים קודמים אשר כבר פורסמו, ראה:

פרק א. קריטריונים המכריעים מצב הולד – אסיא, ניסן תשמ"ח, חוב' מ"ד (כרך י"א חוב' ד').

פרק ב. שרשי הפסיקה ויסודותיה – אסיא, אייר תשנ"ב, חוב' נ"א-נ"ב (כרך י"ג חוב' ג'-ד')

פרק ג. "בן שמונה": פשר שיטת חז"ל בנוגע לולדות "בני שמונה" – אסיא, טבת תשמ"ט, חוב'

מ"ה-מ"ו (כרך י"ב חוב' א'-ב').

פרק ד. הגדרת השהות באינקובטור: המשך הריון או טיפול רפואי – אור המזרח, תשרי תשמ"ח, חוב' קכ"ב (כרך ל"ו חוב' א'-ב').

פרק ה. פדיון הבן של פגים – אור המזרח, טבת תשמ"ט, חוב' קל"ג (כרך ל"ו חוב' א'). פרק ו. ביקור חולים אצל פגים – אור המזרח, ניסן-תמוז תשמ"ט, חוב' קל"ד-קל"ה (כרך ל"ז חוב' ג'-ד').

פרק ז. מנהגי "יום השנה" (יארצייט) בפטירת קטנים – אור תורה, טבת תש"ן, חוב' רס"ג (כרך כ"ב חוב' ד').

פרק ח. פגים במקרא ומעמדם עפ"י חז"ל – מרחבים ה', תמוז תנש"א.

ראה גם ספרי: השתנות הטבעים בהלכה, ירושלים תשנ"ה. ושם – בעיקר – פרק ט'.

1 . ראה הערה 1 לעיל פרק א; ועיין והשווה שם בין המהדורות השונות, וראה שינויי גירסא קלים ("אין מטלטלין אותו" – "ואסור לטלטלו"; "אין גורר טומאה"; – "גורר טומאה וכו'"; ועוד).

2 . ראוי להעיר כי יש מן ה"ראשונים" שהשמיט ולא התייחס לפיסקא זו של ("ספק בן שבעה ספק בן שמונה", וזאת מאחר שכללה בהא "דערלתו ודאי דוחה שבת, ולא ספק" והרי גם אלה מעין הספיקות הם! ר' ראבי"ה ח"א סי' רפ"ו – עמ' 355 והערה 13 במהדו' אפטוביצר

שם.

3 . עי' בסוף פרק י"ח ממסכת שבת – מכלול טיפולים שהיו נוהגים לעשות לתינוק הנולד: חתיכת הטבור, רחיצה, מליחה, ליפוף, וכן הטמנת השיליה – כסגולה – ועוד. ואכן במדרש במדבר רבה פרשה ד' פיס' ג' הוסיפו ואמרו כי גם "אין חותכין את טיבורו… ואין טומנין שלייתו" של הנולד לשמונה, וזאת מאחר שקבעו כי "הנולד בן ז' – הוא של חיים, אבל הנולד לח' – אינו של חיים; לפיכך אין מחללין עליו את השבת." אם כן, גם טיפולים אלה

מתווספים לאותם טיפולים שנאסרה עשייתם בשבת כלפי אותו ולד. (יצויין כי דעת רבי בנוגע ל"סימנים" כמכריעים, הובאה שם בסתמא; ודעת רשב"ג נסמכה לדבר-תורה, כמנינם של הבכורות לפדייתן, שהיה רק אחר ל' יום). וכן איתא כיו"ב במדרש תנחומא במדבר סי' כ, א (במהדו' ר"ש באבער – וברגילה י"ח) ועי' ילקו"ש רמז תרצ"ב. ועל כך יש להוסיף גם את המשתמע מתוס' ע"ז כ"ו ד"ה "סבר", כי כל שלא כלו לו חודשיו, הרי בעצם הולדתו יש משום איסור מלאכת גוזז! (ועי' בס' "תורת היולדת" עמ' קמ"ג, ופרק ל"ד).

4 . עי"ש ריש פרק י"ט, ובנ"ש; ושם קל"ב א' "היינו טעמא דרבי אליעזר, דאמרינן וביום השמיני ימול בשר ערלתו, ואפילו בשבת" (מתוך הייתור -ר' רש"י שם) ואע"פ שבמקומו של ר"א נהגו הלכה למעשה כשיטתו (עי"ש ק"ל א') למרות זאת אין הלכה לדורות פסוקה כוותיה; ור' רמב"ם הל' מילה פ"ב ה"ו-ז', ובשו"ע או"ח סי' של"א ס"ו ויו"ד סי' רס"ו ס"ב.

5 . ראה דברי הירושלמי יבמות סוף פרק י"א, שם ג"כ הסתפקו בדינם של "תינוקות ספיקות, מהו לחלל עליהן את השבת"; ומן ההמשך שם מוכח כי כל הדיון אינו נסוב בייחוד אלא על עניני מילה, עי"ש; והרי זה מוכיח דפשיטא להו שאותו "חילול" – בעיקרו, למילה הוא מכוון. אמנם ישנה הבחנה ניכרת ומשמעותית בין האוקימתא כאן – מכשירי מילה ואליבא דר"א – לעומת האוקימתא שם במילה עצמה (ולא מכשיריה) האסורה מאחר שאין לחתוך בשר שלא לצורך. היינו לעומת מה שכאן העמידו במכשירי מילה בלבד, הרי שם העמידו במילה עצמה, והיא הנאסרת – לא רק מכשיריה. ועי' בשו"ת "תורת חסד" (לובלין) או"ח סי' י"ב אשר האריך בזה, ועוד, ואכמ"ל.

6 . ספר "הלכות גדולות" הלכות מילה – מהדו' ע. הילדסהיימר, ח"א עמ' 207; וע"ע בהלכות יוהכ"פ – שם, עמ' 319 – בענין חילול יוהכ"פ באכילתו של חולה. "ולא מיבעיא חולה, אלא אפי' עוברה דידעינן דאי לא אכלה מיתעקר ולדה; ואף על גב דאמרינן ספק הוא חי ספק מת, שפיר דאמי למיתן לה דאכלה, דתניא וכו' שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש וכו'." ור' להלן הערה 9) – דיוקו של הרמב"ן לענין סכנת העובר עצמו.

7 . ספר "העיטור" שער שלישי, הלכות מילה חלק ג'; והו"ע סבר דאפי' כלפי בן ח' ודאי איכא למימר דאשתהויי אשתהי, עי"ש.

8 . ראה רמב"ן בספר "תורת האדם" – ענין הסכנה ("כתבי הרמב"ן" מהדו' רח"ד שעוועל, ח"ב עמ' כ"ח-כ"ט) ועי' בר"ן יומא פרק שמיני (ג' ב' בדפי הרי"ף) וכן ברא"ש יומא שם סח י"ג, וכן ראה בספר "האשכול" (מהדו' רצ"ב אויערבך) ח"ב, הלכות מילה (עמ' 117) אשר הביא דברי הבה"ג והסיק דגם בספק בן קיימא ספק נפל מחללין, ואפילו לא הוי סכנה לאימיה (ועיי"ש ב"נחל אשכול" סק"ד). עו"ר "מחזור ויטרי" סי' שמ"ה (יום הכפורים – עמ' 377) וכן עיין במאירי שבת קל"ה, דכל הסוגיא רק לענין מילה נאמרה אך בכל שאר הדברים לדברי הכל מחללין עליו את השבת. וע"ע בס' "חמדת ישראל" להגרמ"ד פלאצקי, קונט' נר מצוה – דף פ"ח ב' – שהעיר לבאר דברי הרמב"ן מתוס' ב"מ קי"ד ב' ד"ה "אמר", עיי"ש. וע"ע ברשב"א נדה מ"ד ב' אשר כתב מפורשות כי רק "מצות פרוש מדבריהם" ישנה בחתיכת הבשר, ברם "במקום דאיכא הצלת ולד חיישי רבנן"; ועוד הוסיף כי גם כלפי עובר קיימת סברת "אמרה תורה חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה", וכן מבואר בריטב"א שם ועי' גם ברמב"ן שם – וסברא זו היא מיסוד דברי הנצי"ב אשר צויין בהערה הסמוכה (ור' מה שהעירו בזה בס' "יסודי ישרון" ח"ד עמ' רל"ג-רל"ה, וכן בס' "שבט מיהודה" שער ראשון סי' ד'-ה', לברר יסודה שורשה וטעמה של מחלוקת "ראשונים" יסודית זו); ולהעיר עוד לשיטמ"ק ערכין ז' א' ולתוס' הרא"ש שצויין שם. וע"ע בביה"ל סי' ש"ל סוף ד"ה "או ספק", ושם מנה את הסוברים כשיטה זו, ואף דייק לצרף לכך דעת את הרמב"ם אשר גם הוא מסיב הסוגיא לעניני מילה דוקא, עיי"ש; וכן משמע גם מרש"י המבאר את הסוגיא לענין מילה. אמנם סבר שם לחלק ולומר דדברי ה"ראשונים" מיירו דוקא כשגמרו שערו וצפרניו, ודן בביאור דברי הרמב"ן שמא אינו מדבר בבן ח' ודאי ובנולד חסר "סימנים", עיי"ש. ור' עוד הערתו בדעת הריטב"א; ור' עוד מש"כ בשעה"צ סי' תרי"ז סק"א, בס' "לוית חן" (להגר"ע יוסף) סי' צ"ו (עמ' קס"א).

9 . רמב"ן בתוה"א הנז': "אשה עוברה דידעינן דאי לא אכלה מתעקר ולדה, אף על גם דאמרינן ספק בן קיימא הוא ספק נפל, שפיר דמי למיתן לה… ודקאמר נמי משום סכנת ולד, שמע מינה אפי' ליכא למיחש (לדידה – ר' הגהת הגרא"ז מלצר והערת רח"ד שעוועל, שם) מחללין… הלכך אפי' בהצלת עובר פחות מבן ארבעים יום שאין לו חיות כלל, מחללין עליו, כדעת בעל הלכות". נמצא מפרש שיטת בה"ג להתיר חילול שבת ויוהכ"פ אף כלפי ולדות שבשעה זו אינם ברי חיות כלל!

אמנם הביא שם את דעת החולקים וסוברים שרק משום חשש דידה מחללין, לא לעובר לבדו

– ור' בזה דברי התוס' נדה מ"ד א' ד"ה "איהו", ובר"ן יומא פרק ח', ורא"ש שם סי' י"ג אשר העיר על כך: "ולא ידעתי מה צורך לכל אלו הדקדוקים, דלא משכחת סכנת עובר בלא סכנת עוברה ולא סכנת עוברה בלא סכנת עובר, דהמפלת בחזקת הסכנה היא", וכפי שהעיר גם הר"ן הנ"ל, וראה להלן הערה 14 בנוגע לדעת הטור (וראה שם קושייתו של "קרבן נתנאל" אות כ' אשר תמה עליהם "וכי לא ימצא אשה שמוחזקת בנפלים ולא הזיק לה כל פעם כלל!" ועי' בס' "שבט מיהודה" שער ראשון סו"ס ה', וע"ע בס' "תורת היולדת" פרק ל"ו הערה ה' – לביאור דברי ה"קרבן נתנאל"). והאריך לדון בכל זה הנצי"ב ב"העמק שאלה" – ברכה, סוף שאילתא קס"ז אות י"ז, עיי"ש; והוא ביאר כי "ראוי לדעת שגם הדוחין בכך מודו דלאו כללא הוא דסכנת הולד היא סכנת האם וכו'", ור' שם חילוקו בין סוגי המפילות, ושם פלפל באורך בביאור שיטת בה"ג, וסבר לבארו באופן שונה במקצת מן הרמב"ן עיי"ש; וסיכומו דכל עוד לא נולדה בו ריעותא צריך להחזיקו כחי לכל דבר, ולחלל שבת ויוהכ"פ על ודאי פיקו"נ דידיה.

מכאן הערה ללשונו הכללית של הנוב"י (מהדו"ת חו"ב סי' נ"ט) הכותב בפשטות "לענין עוברים, אף שאין מחללין שבת בשביל העובר אם אין סכנה לאמו", וכן מצויה לשון מקבילה לזה בשו"ת חוו"י סי' ל"א, עיי"ש – והלוא, כאמור, "ראשונים" רבים חלוקים על הנחה פשוטה זו! ור' מש"כ בזה בשו"ת "יביע אומר" ח"ד אהע"ז סי' א', ובשו"ת "ציץ אליעזר" חי"א סו"ס מ"ג, ועוד; ושמא יש מקום לבארם עפ"י המג"א סי' ש"ל סקט"ו (ר' להלן הערה 11 ) בדלא ידעינן דכלו חודשיו, ודו"ק.

10 . מן ה"אחרונים" שהאריכו לדון בשיטות ה"ראשונים" בסוגיא זו של חילול שבת עבור עובר: עיין בספר "שבט מיהודה" וספר "יסודי ישרון" הנז', וראה עוד אריכו"ד בשו"ת "מנחת יצחק" ח"ד סי' קכ"ג סקי"א ואילך, ובשו"ת "ציץ אליעזר" חלק י"א סי' מ"ג (וראה שם הערתו על דברי הנצי"ב ודיוקו סביב שיטות הטור והשו"ע – ר' להלן הערה 14 – וע"ע בח"ח סי' ט"ו אות ט'), שו"ת "שבט הלוי" ח"ג או"ח סי' ל"ז, וכן יו"ד סי' קמ"א סק"ב (ור' גם ח"ד סי' ל"ד), "נועם" חט"ז קונט' הרפואה עמ' ל"ט, ספר "הלכה ורפואה" (רגנשבורג) ח"ב עמ' נ"ז-ס"ד, "נשמת אברהם" חאו"ח סי' שכ"ח ריש סק"ו וסי' ש"ל סוס"ק י"ט, חוב' "בשבילי הרפואה" גליון ו' עמ' נ"ב-ס"ב, ועוד. וראה עוד בשו"ת שבט הלוי ח"ה סי' מז, ששלל היתר חילול שבת, אף לשיטת הבה"ג, כאשר מדובר בהפריה חוץ גופית ("תינוק מבחנה") אם כי עיקר נימוקו היה שאינו נכלל ברוב עוברין בני קיימא – וצ"ב לדינא אם יירבו סיכויי ההצלחה, אף שכנראה, לדידו, לא תשתנה ההלכה. וראה עוד להלן בפרק בענין הצלה בשבת, ובפרק שטרם פורסם בנוגע לגדרי עובר.

10* הספק תלוי ועומד סביב שאלת פרשנות דברי הרמב"ן הנ"ל. הללו אמנם הוסבו לא לבני ח' אלא לולדות "מסופקים" והנימוק שניתן ביחס לעובר – חלל עליו שבת אחת כדי שיקיים שבתות הרבה – עשוי ליצור לו עדיפות על פני בן ח', ועם זאת עובדה היא כי הלה מוגדר כמיא בעלמא ואילו הלה – לא יומת בידיים. מכאן התחבטותם של פוסקים בשאלת השלכת דברי הרמב"ן גם ביחס לנולדים בודאות בחודש השמיני. ראה ביה"ל שלהי סי' ש"ל הנ"ל, שהעלה בזה שתי אפשרויות (ובשו"ת מנח"י הנ"ל, ס"ק י"ג, צידד שדוקא הראשון עיקר) ומשלהי דבריו שם, כמו גם במשנ"ב סק"ל, מוכח שהם מוסבים גם לנולד לשמונה; וראה גם לוית חן שם (אות צו) ובשו"ת ציץ אליעזר הנ"ל; ועוד.

11 . עיין במג"א או"ח סי' ש"ל סקט"ו, המפרש "דלהרמב"ן עכ"פ צריך שידעו שכלו לו חדשיו" ולא אמר דבריו במקום "דאיכא ריעותא שלא גמרו שערו וצפרניו", ונמצא דלהרמב"ן עצמו הדברים אמורים רק במקרה זה – לא בספקות, ועאכ"ו לא בבן ח'; וראה שם מה שתלה בדיעות החולקים אשר הובאו ברמב"ן. ועי' במחצה"ש שם, בהשגתו על פרשנות ה"תוספת שבת" סקי"ד, וע"ע שו"ת "ציץ אליעזר" חי"א סי' מ"ג, ושו"ת "מנחת יצחק" ח"ד סי' קס"ג ס"ק י"ב ואילך.

12 . ראה באורך בכל אלה שנסמנו לעיל בהערה 10; וראה דגו"מ על המג"א הנז' וכן "יד אפרים" שם, ובס' "עמק הלכה" (לר' זאב וואלף הלוי – וילנא תר"י) או"ח סי' ק"ה, ובאמת ערוה"ש (שם) הגדיר את דברי המג"א כתמוהין! וכן דחה גם בביה"ל סו"ס ש"ל – דלהרמב"ן אמרינן דספק נפשות להקל בכל נולד (לבד מזה דחזינן שלא נגמרו שערו וצפרניו, עיי"ש) וראה סיכומו של הנצי"ב הנ"ל בהערה 9.

13 . לפיכך תמוהים דבריו של ר"ש ליברמן ("תוספתא כפשוטה" – ביאור ארוך – שבת, עמ' 246) אשר נקט בפשיטות חילוק אליבא דהרמב"ן בין ולד שהינו ספק בן שמונה ספק בן תשעה, ובין ולד שהינו ספק בן שבעה ספק בן שמונה; רק על הראשון יחללו ולא על השני! והדברים מרפסי איגרי לכל מעיין ברמב"ן ובמכלול ה"ראשונים" הרבים שהזכירוהו ופלפלו ודנו בדבריו, ולא העלו על דעתם חילוק זה. ובפרט שלא מצא סימוכין לחילוק זה אלא רק מתוך דיוק בלשון ס' "והזהיר" (ויקהל, קכ"ח סע"א).

יחד עם זאת, עי' בתשב"ץ (ח"ג סי' רפ"ו) אשר הזכיר חילוק מעין זה בנוגע למילה אליבא דשיטת הרמב"ם, וכן ראה הערת הנצי"ב (העמ"ש ברכה, שאילתא קס"ז אות י"ז – עמ' ש"ח) לדיוק מעין זה בשיטת הרי"ף. וראה עוד בספר "ההשלמה" (שבת קל"ו א') אשר תחילה סבר לחלק חילוק שכזה ולחלל שבת רק עבור ספק בן ח' ספק בן ט' – דאזלינן בתר רופא – אבל לספק בן ז' ספק בן ח' לא תחולל שבת, ואולם מסקנתו החלטית "דבין ספק ט' ספק ח' בין ספק ז' ספק ח' מחללין עליו את השבת… וכן לכל חכם וירא הוראה יש לו להורות… שבכל תינוק מחללין את השבת בין ספק בן ח' ספק בן ט' בין ספק בן ז' ספק בן ח'".

עוד ראוי להעיר למחלוקת "אחרונים" אם לחלק כיו"ב לענין מילה; עי' שו"ת "תורת חסד" (לובלין) או"ח סי' י"ב סק"א אשר מציין חילוק שכזה, ולעומתו עי' בס' "חבלים בנעימים" חלק השו"ת סי' ד' ד"ה "ואם כנים" שהסיק דאין לחלק בזה (והסתייע מתוס', ממפרשי הירושלמי ומהרע"ב, עיי"ש). וראה עוד "יד אפרים" או"ח סו"ס ש"ל, ואין בכל אלה החריגים אלא בכדי ללמד על כלל המרובים אשר לא נקטו ולא זכרו חילוק מעין זה, ובפרט לא בשיטת הרמב"ן.

14 . דומה כי זו סיבת השמטתו של הרי"ף (שבת פרק י"ט – נ"ד בדפיו) את אוקימתת הגמ' לתוספתא זו בענייני מילה; והוא לא הביא אלא את דברי התוספתא לבדם: "בן שבעה מחללין עליו את השבת, בן שמונה אין מחללין עליו את השבת וכו'", עיין שם. מאחר ולא ציין פרשנות מגבילה – כלומר הסבת איסור החילול כלפי מילה בלבד – משמע שסבר כי אוקימתא זו שבש"ס אינה עומדת במבחן הפסיקה להלכה ודחויה היא, ונותרת אם כן התוספתא על מכונה – כפשוטה. (ועיי"ש בר"ן אשר הסיק מכך מסקנות לגבי מילת "ספיקות" בשבת – ובענין זה ראה להלן בפרק שטרם פורסם).

יתרה מזו; אם כאן לא נאמרו הדברים במפורש, הרי בטור (או"ח סי' ש"ל) ובשו"ע (שם, ור' רמ"א יו"ד רס"ו סי"א) פסקו במפורש דעל בני ח' וכן על ה"ספיקות" אין מחללין שבת ואף אין מטלטלין אותם, גם אם מדובר בפיקוח נפשם, דלאו בני חיים הם מכל וכל. אמנם בנוגע לדעת הטור צלה"ע למש"כ בסי' תרי"ז לגבי עוברה שהריחה ועלולה להיסתכן "היא או וולדה", שאם אכן יש סכנה בדבר – מאכילין אותה; והרי זו לכאורה סתירה בדעתו בנוגע

לדינו של עובר, אם חיישינן לנפשו! ואכן בשו"ת "ציץ אליעזר" (חי"א סי' מ"ג סק"ה) רצה להסיק מהדיוק בסי' תרי"ז שדעת הטור כשיטת בה"ג הנז' (ור' שם בסק"ו בנוגע לדעת השו"ע). ואולם לעומתו, ראה דבריו המפורשים של ביה"ל (סי' ש"ל ד"ה "או ספק") אשר כותב ברורות: "…מפרש הטור דכוונת הברייתא לענין חילול שבת ממש לרפאותו ולהחיותו, דאם היה מפרש דהברייתא מיירי לענין למולו בשבת לא היה מדייק מזה דאין מחללין, דמילה לא מהלינן מספיקא ביום השבת אבל חלול שבת לרפואה מחללינן מספיקא, כדקי"ל בנפל גל ספק חי ספק מת מפקחין וכו'" (ור' להלן הערה 16). מכאן כי לדידו שונה דעתם של הטור ושל השו"ע בפרשנות הסוגיא – להלכה – משיטת בה"ג הנ"ל (וכפי שהאריך ביה"ל שם, עיי"ש). וכן נקט גם בס' "שבט יהודה" שער א' סי' ד', עיי"ש. ובאשר לראיה הנ"ל מלשונו של הטור בסי' תרי"ז, י"ל דהטור ודאי אזיל בשיטת אביו הרא"ש – ושאר "ראשונים" הנ"ל בהערה 9 – דסבירא להו שאין סכנת עובר בלא סכנת האם המעוברת (וכפי שהעיר ב"י וביאר הב"ח שם). לכן גם אם ידועה בבירור סכנה רק לולד, הרי תולים אנו סכנה גם באימו, ומחללין; ואולם עצם החילול נעשה בעיקרו משום האם, והולד אינו אלא סימן לסכנתה של האם. נמצא פירוש "היא או ולדה" כסימנים להיתר חילול, ולא כסיבה וכגורם לחילול, ודו"ק. (אמנם בלשון הב"ח הדבר דחוק, עיי"ש). ומפי מו"ר הגרא"א כהנא שפירא שליט"א שמעתי כי יש סברא להעדיף עובר במעי אימו על פני בן שמונה ו"הספיקות". העובר, כל זמן היותו במעי אמו, הרי הוא כירך דידה וחי ללא שום ריעותא, ואילו הם, אחר שנולדו, הרי הם עם ריעותא וסכנה לחייהם. ולכך הגם שאין לחוש בשבת לחייהם של אותם בני שמונה ו"הספיקות" – אליבא דשיטה זו – אעפ"כ יש לחוש לחיי העובר בהיותו עוד במעי אמו (ובלבד שעברו-חלפו מ' יום בהם טרם הוכנס לגדרי עובר). אמנם הוסיף כי עצם הסתירה בדברי הטור אינה מהווה פליאה, אחר שדרכו לצטט ולהביא דברי אחרים.

בכל אופן, כאמור, פשיט"ל לביה"ל ול"שבט מיהודה" שדעת הטור והשו"ע חלוקה על פרשנות בה"ג לסוגיין. ואף מדברי רעק"א בתוספותיו למשניות שבת פי"ט מ"ג – אות ק"ס – מוכח שסבר כן בדעת הטור והשו"ע, עיי"ש. וראה עוד מש"כ הש"ך (יו"ד שם ס"ק ט"ו) בביאור דברי הרמ"א, ובתחילה סבר בשו"ת "מנחת יצחק" (ח"ד סי' קכ"ג סק"ט) ללמוד משם "דאף כל הפוסקים מודים דהש"ס מיירו לענין מילה דוקא, ורק למדו מזה לענין שאר חילולים" (ועפי"ז רצה לדחות הראיה מהרמב"ם והאשכול – עיי"ש); ברם ר' שם (סק"י) מסקנתו, דבהכרח ישנן שיטות המתירות חילול שבת עבור פיקו"נ של כל ולד, וכפי שמשתמע גם מהחת"ס, עיי"ש.

15 . סיוע ניכר יש לה לשיטה זו מ"שיטת המדרש" כפי שהיא באה לביטוי במדרש במדב"ר – (ד' ג') ותנחומא (כ"א; רגיל – י"ח) שם צויינו חילולי שבת הנוגעים לפיקוח נפש והצלה (חתיכת הטבור, טלטול והנקה וכו') ובאלה חילקו בין הנולד לשמונה וכן ספק בן שמונה – שאין מחללין, ובין הנולדים לתשעה ואף לשבעה – שמחללין. ומתוך שלא העמידוה בעניני מילה, הרי מוכח שסברו כי אותו חילול – בענייני פיקו"נ הוא נדון, ואכן לא יצילו נפשו של בן ח' החסר כל סיכויי חיים (אמנם ר' פרשני המדרש שם).

בס' "שבט מיהודה" הנ"ל העיר, כי "אע"ג דאין למדין הלכה ממדרש, עיין תוי"ט ברכות פ"ה מ"ד, אך כבר פירש הפר"ח בס' מים חיים דזהו דוקא לענין פסק הלכה כדברי מי היכי דלא מפורש ההלכה בש"ס, אבל דינא דלא איתפריש מצינן בכמה דוכתי דלמדין ממדרשות, והגר"י פיק בהגה שם מביא מספרו יסל"מ דאם אין לדין זה סתירה בש"ס ילפינן הלכה ממדרש".

בענין זה של ילפותת הלכה ממדרש, יש להעיר עוד למובא בשו"ת הרשב"א ח"א סי' של"ה, בשו"ת הרדב"ז ח"ב סי' תרמ"ז, שו"ת נוב"י תניינא יו"ד סי' קס"א, שו"ת "מנחת אלעזר" ח"ג סי' ח', שו"ת מהר"ץ חיות סי' א'; וראה מש"כ החיד"א בקו"א לספר מחזיק ברכה סי' נ"א משם ר"ת בספר הישר – לסמוך אף על "פרקי ר"א ורבה… ושאר ספרי אגדה… – כי עליהם יש לסמוך בדברים שאינם מכחישין תלמוד שלנו אלא שמוסיפין, והרבה מנהגים בידינו על פיהם וכו'". עו"ר שד"ח מער' האלף סצ"ה וסק"נ ופאה"ש סט"ל; וכן ר' פר"ח. פת"ש ובה"ט לאהע"ז סי' ק"ט סק"ה; ור' תוס' ברכות מ"ח, א' ד"ה "ולית" – מחמת הסתירה לש"ס אין הלכה כמדרש, ברם לולא כן ניתן היה לסמוך על מדרש (וע"ע "נועם" א, עמ' קמ"ט). ור' תוי"ט ברכות פ"ה מ"ד, רעק"א ותוס' אנשי שם וראשון לציון שם, ור' שו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קמ"ט, הלכות קטנות ח"ב סי' ל"ד, שו"ת בנין ציון סי' קע"ב-קע"ג, ובקונט' תהלוכות הגדות לרי"ז שטרן (בסוף שו"ת זכר יהוסף) פל"ב – באריכות גדולה ממקורות רבים. ור' עוד אנצי' תלמו' א' עמ' ס"ב ובקובץ ניב המדרשיה כ'-כ"א (תשמ"ז-ח') עמ' 85-81, ועוד, ואכמ"ל.

16 . זאת בעקבות ביאורו של ביה"ל הנז': "… וי"ל דגם הטור מודה לזה (לגמ' מפורשת המבארת את הברייתא בנוגע למילה) אלא דסובר דהברייתא כוללת שניהם, מדקאמר שם לישנא דסתם חילול" (ור' שם מה שהקשה ותירץ על ביאור זה; ובאמת כבר רעק"א העיר לאותה קושיא, בתוספותיו למשנה שבת פי"ט מ"ג – אות ק"ס – ונדחק ביישובה; וראה עוד מש"כ הב"ח ביו"ד סו"ס רס"ו בביאור אותה קושיא).

בנוגע לסברת אותה שיטה האוסרת לחלל שבת עבור פיקוח נפשם של "ספיקות" אלה, וזאת למרות שדר"כ הלוא קיי"ל דפיקו"נ מביא לחילול גם על ה"ספיקות" – הנה עי' בס' "שבט מיהודה" הנז' שטרח בזה, ונטה לבסוף לבאר שבכדי להיכלל ולהשתייך למצות "וחי בהם"

– שהוא יסוד דין ספק פיקו"נ – הרי נצרכים להיות בגדר חי בוודאות, ואילו ספק בן ח' הרי כלל אינו ידוע אם בר חיות הוא! ולעומתו ספק נכרי הרי נכלל הוא בגדר חי הגם שחסר הוא חזקת היתר חילול. לפיכך זהו "יתרונו" של הנכרי ביחס לאותו ולד, כאשר אבן הבוחן היא וודאות החיים כדמוכח מלשונה ומהקפדתה של תורה – שם "חי" לצורך מצות "וחי בהם", ולאו דוקא שייכות לחזקת היתר חילול שבת. עיי"ש. וראה עוד מש"כ בזה בשו"ת "מנחת יצחק" ח"ד סי' קכ"ג ס"ק י"ט-כ', ומה שביאר בנוגע לחילול עבור ספק חיי שעה וצירוף תרי ריעותות כלפי זה שלא נגמרו סימניו; עי"ש.

17 . על גירסאות שונות בכת"י ובדפוסים – ר' מה שהעיר ב"תוספתא כפשוטה" שם (ביאור ארוך

– עמ' 247 ואילך): "גורר" במקום "אין גורר"; "פוסל את התרומה" במקום "אין פוסל".

18 . לסידרן של נפקותות אלה, השוה משנה נדה פ"ה מ"ג – שם בנוגע לדין תינוק בן יום אחד, אשר כבר משעת לידתו "מטמא בזיבה ומטמא בנגעים ומטמא בטמא מת וזוקק ליבום ופוטר מן היבום ומאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה ונוחל ומנחיל וההורגו חייב, והרי הוא לאביו ולאמו כחתן שלם"; ועי"ש בגמ' מ"ד א'-ב', והקביעה "דקים ליה שכלו לו חדשיו" כלפי המשנה כולה (רש"י שם ד"ה "כמאן").

19 . לביאור משמעות ביטוי/הגדרה ייחודית זו "לא כחי ולא כמת" (וכיו"ב לשון רש"י ב"ב כ' א' ד"ה "עובד כוכבים… בן שמונה שהרי הוא כאבן לא חי ולא מת") ר' דבריו של הרב שיש"ר הלברשטאם – כפי שהובאו משמו בשו"ת "משנה הלכות" ח"ג סי' קס"ח – והוא סבר לחלק בין הלכה ובין מציאות. כלומר: "בבן שמונה, באופן חוקי (דה יורי) אין לו דין חי, ובאופן מציאותי (דה פאקטו) יש לו דין חי"; ונמצא שיש לו לולד זה בחינת "חי" ובחינת "מת", אלא שבמובנים ובמישורים שונים ונפרדים. ור' שם השגת המשיב (והערתו ללשון רש"י בשבת, שם משמע דבן ח' הוי כמת) ודחייתו ל"אותה המצאה". הוא שם סבור כי פירוש הדברים הוא שבן שמונה ודאי אינו כחי, ויחד עם זאת אינו מטמא כבר עתה בטומאת מת, ולפיכך מוצדק כלפיו הביטוי "אינו כמת", שהרי דומה הוא לאבן שאינה מטמאה. ואולם לעצם ההגדרה – "ודאי דאינו כחי לשום דבר, בין לענין חוקי או מציאותי"; ור' עוד שם באורך. אמנם עיין להלן בפרק שטרם פורסם בענין ההגדרה, וראה מה שהערנו וציינו לדבריו המפורשים של ה"צפנת פענח" (וכיוון לכך גם הגרז"נ גולדברג שליט"א, עי"ש) והם אכן סברו להגדיר אותו נפל כיצור ייחודי, בדומה לביאור הנ"ל.

20 . ומה שלא הוקדם והודגש דין זה של טומאת עצמו, על אף שהוא לכאורה יסוד ההלכה! ר' מש"כ בס' "חזון יחזקאל" ("ביאורים" – לאותה תוספתא) "דלדידיה בעצמו אין שום נפקותא אם יטמא או לא, ולהכי תני רק מה שנוגע לאחרים", ונמצא שמעשיוּת ההלכה היא שעמדה לנגד עיני מסדרי התוספתא, ולאו דוקא ההגיון העיוני. במקביל יש להעיר למש"כ התשב"ץ (ח"ג סי' רמ"ב) דפשוט שהו"ע אינו טמא בטומאת מת, אלא "כל מה שנתמעט הוא שאינו מקבל טומאה, ואם הי' טמא לא היינו צריכים לומר שאינו מקבל וכו'". טעמו של דבר נומק ע"י תוס' (ב"ב כ' א' ד"ה "ועובדי כוכבים וכו'") "…בן שמונה אינו מקבל טומאה כשהוא חי, דלא איקרי אדם".

21 . אמנם דוקא תיבה זו של "בן שמנה" הושמטה במהדו' צוקרמנדל לאותה תוספתא, וגרסו שם "הגוי והבהמה וכלי האוכלין חרס והמשקין וכו'". ואולם, כתבי יד דווקנים מורים ברורות כי מדובר בהשמטה, וכפי שהעיר על כך ר"ש ליברמן בספרו "תוספת ראשונים" חלק ג' עמ' 96 (שורה 17). וכבר מפורש בהקדמת רמב"ם למשניות סדר טהרות (עמ' י' במהדו' ר"י קאפח) "ובתחילת תוספת אהלות אמרו הגוי והבהמה ובן שמונה וכלי חרש והאכלין והמשקין הנוגעין במת, כלים הנוגעין בהן טהורין" (והוסיף והבהיר כי "ענין אמרם כאן טהורין – שאין נעשה דינן דין כלים הנוגעין בטמא מת"). מכאן ברור ללא ספק שגם דינו של "בן שמונה" הרי הוא כיוצא באלו שאינם גוררים ומעבירים טומאה. וע"ע בתוספתא אהלות פי"ד ה"ה "… והגוי והבהמה בן שמונה וכלי חרס וכו' הרי אלו ממעטין", וכן הוא בגמ' ב"ב כ' א' בדין "בן שמנה המונח בחלון" וממעט שיעורו, משום שאינו מקבל טומאה. וע"ע ברמב"ם הל' טומאת מת פ"א סוף הי"ד ופט"ו ה"ב (שם הדגיש כי מדובר "ביום השבת, שהרי אסור לטלטלו").

22 . דומה שמכאן הערה קלה על הנרשם ב"ביאורים" שבס' "חזון יחזקאל" – על אותה תוספתא: "לא כחי – ליבום ולתרומה ולנחלה. ולא כמת – לענין דיני טומאה"; ומשמע שישנה חלוקה, ואין שייכות לפיסקא "לא כחי" כלפי ענייני טומאה. ולא היא, שהרי – כאמור – קיימת השפעה והשלכה מהגדרה זו של "לא כחי" גם כלפי ענייני טומאה, ומתוך כך נקבע שאינו מקבל טומאה כחי וממילא גם אינו גורר טומאה כחי!

23 . בהקשר זה של זיקתו של בן שמונה חי לטומאה, ראוי להעיר למחלוקתם של תנאים בספרי חקת (פיס' קכ"ה) בדין טומאה לנוגע בבן שמונה מת. באופן זה נדרש שם הפסוק "הנוגע במת לכל נפש אדם – להביא את בן שמונה… משמע מביא את בן שמונה ומביא את דמו, ת"ל בנפש האדם להוציא את דמו דברי רבי ישמעאל, רבי עקיבא אומר לכל נפש אדם להביא את דמו" (כן הוא לגיר' האראוויטץ במהדורתו. ואף הנצי"ב אשר גרס "להביא את בן ח' ימים" הרי גם הוא הסכים שצריך לתקן ולגרוס "להביא את בן ח" – חודשים. וכ"כ בפי' "ענף הלל" על הספרי-שם אות י"ז – משם כל המפרשים). בהמשך הוסיפו ודרשו "כל הנוגע במת בנפש – זהו שאמרנו להביא את בן שמונה" (ואף כאן יש לשמוט תיבת "ימים", והגר"א היפך הדברים וגרס כאן "זהו שאמר להוציא את בן שמונה ימים"!). וראה כיו"ב דרשת הגר"א ב"אדרת אליהו" (חקת י"ט י"א): "לכל נפש אדם – לרבות בן שמונה, שאע"פ שהוא אינו מיטמא כשנוגע בטומאה, אבל אם הוא מת מטמא אחרים. עוד מרבה לכל נפש אדם, לפי שכל מעינות המת הוא טמא ומעינות בן שמונה טהור, יכול אפילו דמו טהור ת"ל לכל נפש אדם, לרבות דמו של בן שמונה שטמא".

הנצי"ב ("עמק הנצי"ב", לספרי שם) ביאר שיסוד דרשת הריבוי הרי היא תיבת "לכל", ולכך למרות שפשוט כי נפל אינו מקבל טומאה בחייו, הרי כאן התרבה במותו (והרי זה דלא כפי' "תולדות אדם" לספרי שם, הנוקט מריבויא ד"נפש", והדברים דחויים לביאור הנצי"ב). את מחלוקתם בנוגע לדמו תלה הנצי"ב בשיעור דם הנצרך במקרה שכזה בכדי לטמא, דבקטן שכזה אין בו רביעית – והרי זה מקביל ודומה למחלו' ר"ע וחכמים במשנה אהלות פ"ב מ"ב ובתוספתא שם פ"א ה"ב-ג', עי"ש (ולהעיר לתוס' יומא פ"א א' ד"ה "כל") ונמצא ר"ע לשיטתו שמטמא בכל-שהוא, ור' ישמעאל כשיטתם של חכמים. וע"ע במשנה מכשירין פ"ו מ"ז בדין "משקה בן שמונה" (כגון רוק ומי רגלים) שאינם מטמאים, ונחלקו שם בנוגע לדמו: לת"ק – דם ה"ה כשאר משקין ואינו מטמא (והרי זה שוה לדעת ר' ישמעאל בספרי

ודעת ת"ק הנ"ל במשנה אהלות) ור' יוסי מקביל בשיטתו לר"ע הנ"ל. (ועי"ש בפי' "משנה אחרונה" מה שהעיר בזה בנוגע לאחר מיתה). וע"ע בספרי זוטא חקת שם (י"א) ובירושלמי נזיר פ"ז ריש ה"ב לגבי נפל שאין בו כזית, ושם בהמשך – על המחלוקת הנז' בדבר דמן של נפלים אם צריך רביעית, ולפי"ז דין רקב של נפלים אם מטמא, עי"ש. בהקשר זה יש להעיר, כי לפירוש רבינו הלל בספרי הנ"ל, הרי אליבא דר' ישמעאל דם הנפל אינו מטמא כלל, ואפי' ברביעית! וכבר נו"נ בדבריו, ראה "ענף הלל" שם אות י"ח, וב"עמק הנצי"ב" הנ"ל. אמנם ר' גם בפירוש "כתר כהונה" שם – אות תס"ב – והוא חלק ונקט ביאור שונה, וסבר שאין קשר בין המחלוקת שבספרי למחלוקת שבמשנה אהלות הנ"ל, דכאן מתרי דוקא בדם הנפל ואילו שם מדובר במחלוקת כללית בשיעורי דם לטומאה, ור' שם אריכו"ד. באשר לדרשה השניה שבספרי "להביא את בן שמונה", עי' בנצי"ב שם, שהוצרכו לריבוי מיוחד לומר דלא רק לטומאה נתרבה אלא גם לכרת; וזאת מאחר ומצינו הרבה טומאות מן המת אשר אין חייבין עליהן בביאת מקדש, והוצרכו לרבות זאת במפורש; ור' שם באורך. ואף בפירוש "כתר כהונה" האריך לבאר פיס' זו – עפ"י גירסתו השונה של הגר"א, כנז' – ובהתאם לשיטתו הנ"ל (עיין שם אות תס"ו). ולהלכה עי' ברמב"ם הל' טומאת מת ריש פ"ב. אלא שיש להעיר פליאה ביחס ל"תרגום יונתן" (י"ט י"ג) הכותב "כל דיקרב בשכיבא בבר נשא ובוולדא בר תשעה ירחין בגושמיה ובדמיה דימות ולא ידי עלוהי וכו'" – ותמוה שהצריך היות הולד בן תשעה חודשים, והלא כבר כנפל מטמא במותו! (ור' שם י"ט י"א – כפי שמובא במהדו' רידר שם – "דיקרב בישכיבא לכל בר נשא ואפילו לוולדא בר תשעה ירחין לגושמיה ובדמיה יהי מסאב וכו'". ואולם בתרגום פסוק זה יתכן שיש שיבוש, וצ"ל "בר תמניא ירחין"; ור' במהדו' הנ"ל הערה 4א, ובחלק העברי שם עמ' 74 הערה 29). וכבר תמה על כך מהר"ץ חיות (בחלק "אמרי בינה" סימן ד', בהערה – ר' "כל ספרי מהר"ץ חיות" חלק ב' עמ' תתקי"ח) וכתב שהדברים "צע"ג, דהרי אפילו הנפל מטמא כל שיצא לאויר העולם, ול"א חז"ל בכ"מ כלו חדשיו בעינן, ה"מ לפדיון בכור ולענין מילה וכדומה, אבל מה ענין טומאת מת לנפל?" ואכן נשאר בצ"ע. אמנם עיי' בזה בשו"ת "צפנת פענח" סימן רס"א, שם תלה זאת בפלוגתת התנאים הנ"ל! (וע"ע "המעין" ניסן תשל"ה עמ' 75-73; ובקובץ "דורש מציון" – באבוב – תשנ"ג, עמ' לד').

עוד יש להעיר חידוש גדול – הסתפקות של התשב"ץ (ח"ג סו"ס רמ"ב) שסבר תחילה לומר שהספרי "בוראי בבן ח' חי קא מיידי, דאלו מת לא גרע מנפל שהוא מטמא באהל כדמוכח… ודברי הברייתא צריכים עיון"! ולפי"ז יימצא דנחלקו על דמו של אותו בן ח' חי אם מטמא, אך כו"ע מודו דהוא עצמו מטמא – אע"פ שהוא חי. והרי זה חידוש עצום העומד בסתירה גמורה לתוספתא הנ"ל! (וכבר עמד על כך ב"גליוני הש"ס" לשבת קל"ה א', עיי"ש). ברם למסקנא חזר בו התשב"ץ וכתב "נראה שכשנולד בשמיני מת איירי קרא, ואצטריך לרבויי משום שכשנולד חי אינו מקבל טומאה כלל כאדם אלא כאבן… משום הכי אצטריך לרבויי שאם נולד מת דינו כאדם לטמא אחרים" (וע"ע שם בסי' רפ"ה). מעתה הרי זה שב לכלל הדברים האמורים לעיל.

24 . כלשון המשנה בנדה פ"ה מ"ג "תנוק בן יום אחד מטמא בזיבה ומטמא בנגעים"; ור' רמב"ם הל' מטמאי משכב ומושב פ"א ה"ד "קטן בן יום אחד מטמא בזיבה", ובהל' טומאת צרעת ריש פ"ט "הכל מתטמאין בנגעים אפילו קטן בן יומו וכו'".

25 . ראה במשנה עדיות פ"ו מ"ב-ג'; מחלוקתם של תנאים בשיעורם של אבר מן החי ומן המת בכדי לטמא, אי בעי כזית ואם צריך להיות שלם כברייתו בבשר וגידים ועצמות (ור' אריכו"ד בתוי"ט שם; וע"ע משנה אהלות פ"א מ"ז ופ"ב מ"ה וכן במשנה כלים פ"א מ"ה. עו"ר אריכו"ד ובירור השיטות בס' "סדרי טהרות" על מס' אהלות, דף ס' א'), ולהלכה ראה ברמב"ם הל' טומאת מת פ"ב מה"ג ואילך.

26 . אך יש מקום לומר שיבוא יום ובגיל מבוגר כבר יוחלט להחשיבו בן קיימא, אחר שכבר הגיע לגיל מתקדם שכזה, ויהיה בו כדי לפטור ולחייב בייבום. וראה בזה דברי ר' אבהו ביבמות פ' א': "…בן שמנה אין עושין בהן מעשה עד שיהו בן עשרים", וכבר הערנו בפרק קודם למחלוקתם העקרונית של ה"ראשונים" בביאור דבריו כלפי מה הם מוסבים (אם להגדרת בן קיימא או לקביעת גדלות בלבד) עיין שם באורך. וע"ע ביבמות ל"ו ב' – על ההבדל שנאמר בזה בין אשת כהן לאשת ישראל; וראה בזה חלוף מנהגים בין אנשי ארץ ישראל ואנשי בבל

– ר' "אוצר חלוף מנהגים" סי' ל"ה, ולהלכה ראה בפרק שטרם פורסם.

27 . פשוט וברור כי אין לדבר על ירושה מאביו להעבירה ליורשי האב, דהא בזה י"ל "אי בעי מאבוה לירתי ואי בעי מיניה לירתי"- כדחיית הגמ' בנדה מ"ד א', "ואיהו מאי אהני" (רש"י שם)! עד שהוצרכו להעמיד שם כנפ"מ: "נוחל בנכסי האם להנחיל לאחיו, מן האב"; ופירש רש"י "אם מתה אמו ביום שנולד הרי הוא יורשה, וכשמת הוא באין אחיו מאביו ויורשין הימנו נכסי אמו, דאי לאו איהו הוו שקלי ליה קרובי האם, דבן נוחל את אמו אבל האם אינה נוחלת את בנה וכל שכן קרובי האם שאין נוחלין אותו וכו'" (ועיי"ש לגבי עובר). וכן איתא בב"ב קמ"ב א', ועיי"ש ברשב"ם ובנמו"י (ס"ו א' מדפי הרי"ף) וע"ע בערכין ז' א'. ועי' ברמב"ם הל' נחלות סוף פ"א, ושם סבר דשעה אחת בחיים מספקת לו לירש ולנחול ולהעביר נחלה; וכבר העירו ודנו בדברים אלה – ראה ראב"ד שם ובמ"מ ובלח"מ, ועי' רמב"ן ב"ב קמ"ב א' ד"ה "ומצאתי", ועו"ר שו"ע חו"מ סי' רע"ו ס"ה, ובקצוה"ח ונתיה"מ שם ועוד, ור' פרק (יסודות ההלכה) הערה 61.

28 . ר' בגמ' נדה מ"ד ב' בהעמדתו של "מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא – לומר שממעט בחלק בכורה"; וביאר רש"י: "כגון אם היה בן יום אחד כשמת אביו והיה לו אח בכור ואח פשוט ומת הוא אחר אביו, נוחל הוא מאביו את חלק רביעי שבנכסיו ומנחילו לשני אחיו וחולקין הבכור והפשוט את חלקו של זה בשוה, ונמצא ממעט בחלק הבכור, דאי לאו איהו הוה שקיל הבכור תרי תילתי. כגון, מששה זהובים ארבעה ופשוט נוטל ב' זהובים ועכשיו נוטל הבכור ג' זהובים כנגד שני אחין ומחלקו של זה ג' רבעי זהוב, נמצאו ביד בכור ד' זהובים חסר רביע וביד פשוט ב' זהובים ורביע וכו'"; וכן איתא בב"ב קמ"ב ב', ור' אריכו"ד ברשב"ם שם. ועי' רמב"ם הל' נחלות פ"ב ה"ה ובשו"ע חו"מ סי' רע"ז ס"ה.

29 . ראה ספרי שופטים (י"ט י"ד) פיס' קפ"ח – על הלאו "לא תסיג גבול רעך", ושייכותו של זה לענין קברים. ועייה"ט במהדו' האראוויטץ שם על הגירסאות השונות, אם כלפי נפל עובר או אינו עובר בלאו זה. ובתוספתא אהלות פט"ז י"ב "רבן שמעון בן גמליאל אומר נפלים אינן קונין את הקבר ואין להן תפיסה"; וכתב ר"ש סיריליאו למשנה אהלות סוף פט"ז "אין קונין את הקבר, דכתיב לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים בנחלתך אשר תנחל, כל שיש לו נחלה יש לו גבול ושאין לו נחלה אין לו גבול" (ולכך אמרו באותה משנה "בור שמטילין לתוכו נפלים… מלקט עצם עצם והכל טהור"). וע"ע במס' שמחות פי"ד, ובגמ' סנהדרין מ"ח א', וגמ' נדה נ"ז א' ורש"י שם; ור' גם או"ז ח"ב הל' אבילות סי' תכ"ב אשר כתב כן כלפי כל קטן שלא כלו לו חדשיו ולכך אינו טעון קבורה.

30 . ר' שני מעשים המובאים בשבת קל"ו א': "בריה דרב דימי בר יוסף אתיליד ליה ההוא ינוקא, בגו תלתין יומין שכיב, יתיב קמתאביל עילויה, אמר ליה אבוה צוורוניתא קבעית למיכל (רש"י: מטעמים שמאכילין את האבל; ועי' בתוס' שם, ור' רש"י מו"ק כ' ב') אמר ליה קים לי ביה שכלו לו חדשיו. רב אשי איקלע בי רב כהנא, איתרע ביה מילתא בגו תלתין יומין, חזייה דייב וקא מתאבל עילויה, אמר ליה לא סבר ליה מר להא דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבן שמעון בן גמליאל, אמר ליה קים לי בגויה שכלו לו חדשיו".

וכן שנו במשנה נדה פ"ה מ"ג, ובמס' שמחות ריש פרק ג': "תנוק בן יום אחד – הרי הוא לאביו ולאמו ולכל קרוביו כחתן שלם"; ובגמ' שם (מ"ד ב') פירשו "למאי הלכתא, אמר רב פפא לענין אבלות, כמאן דלא כרשב"ג… הכא במאי עסקינן דקים ליה ביה שכלו לו חדשיו". (וראה הערתו של תוי"ט על המינוח "כחתן שלם" המכוון כלפי קטן הנימול – ר' נדרים ל"ב

– ובאו להשמיענו "שהוא כחתן שלם הנמול לשמונה, ואין ברית האמורה בתורה שהוא לשמנה מעכבתו מלהתאבל עליו". וע"ע "משנה אחרונה" ותו"ח שם).

וע"ע מס' שמחות פ"א ה"ז "בן שמונה חי – אין מתעסקין עמו בכל דבר" ("דבכלל אין מתעסקין עמהם בכל דבר הוי שאין מתאבלין עליהן" – כס"מ הל' אבל פ"א ה"ז; ועי' ברא"ש מו"ק פרק ג' סי' פ"ח, ור' מחלוקתם של הריצ"ג והרמב"ן בביאור הענין אם כלפי הספד ותנחומים וכיו"ב או כלפי אבילות). ומה שאמרו שם בריש פ"ד דמס' שמחות בנוגע ל"ספיקות" – אינו שייך לנידו"ד, כמבואר בתוס' יבמות ל"ו ב' ד"ה "הא", ועי' תוס' בכורות מ"ט ב' סד"ה "כיום", ותוס' נדה מ"ד ב' סד"ה "דקים ליה".

וראה לשון הרמב"ם הל' אבל פ"א ה"ו-ז': "הנפלים אין מתאבלין עליהן, וכל שלא שהה שלשים יום הרי זה נפל… ואם נודע בודאי שנולד לתשעה חדשים גמורים אפילו מת ביום שנולד מתאבלים עליו"; ור' שו"ע יו"ד סי' שע"ד ס"ח, ולהלן בפרק שטרם פורסם.

31 . על נדירותה של תופעת הוודאות ההלכתית בדבר מנין מדוייק של חודשי הולד. ראה להלן בפרק שטרם פורסם.

32 . מכילתא משפטים פרשה ד'; וראה גם במכילתא דרשב"י שם (מהדו' אפשטיין – מלמד עמ' 169, ובמהדו' רד"צ הופמן עמ' 125): "… מה ת"ל מכה איש, שיכול אפילו הכה את הנפלים ובן שמונה יהא חייב, ת"ל איש, מה איש מיוחד שהוא בן קיימה יצאו נפלים ובן שמונה שאינן בני קיימה"; וכן הוא גם בתו"כ אמור ריש פ"כ – כלפי נפלים – עיי"ש. ועי' גמ' סנהדרין פ"ד ב' "אצטריך למיכתב מכה איש ואיצטריך למיכתב כל מכה נפש… ואי כתב רחמנא כל מכה נפש הוה אמינא אפילו נפלים אפילו בן שמונה, צריכי". וע"ע בגמ' נדה מ"ד ב', ומה שהעירו על כך תוס' בסנהדרין, שם ד"ה "ה"ג", ובנדה שם ד"ה "איש".

אלא שלמרות הסכמת כל המקורות ללמוד הלכה זו מ"מכה איש", הנה במכילתא משפטים פרשה ח' דייקו זאת מלשון המקרא "וכי ינצו אנשים" ואמרו "לפי שהוא אומר כי יכה נפש אדם, שומע אני אף בן שמונה, ת"ל וכי ינצו אנשים, מגיד שאינו חייב עד שיהרג בן של קיימא"; ואילו על "בן שמונה" אשר איננו בכלל "איש של קיימא" – אין חייבין. וצ"ב טעם ייתורה של דרשה נוספת זו.

33 . וראה לשון הרמב"ם הל' רוצח ושמירת הנפש פ"ב ה"ו "אחד ההורג את הגדול או את הקטן בן יומו בין זכר בין נקבה, הרי זה נהרג עליו אם הרג בזדון, או גולה אם הרג בשגגה. והוא שכלו לו חדשיו. אבל אם נולד לפחות מתשעה חדשים הרי הוא כנפל עד שישהה שלשים יום וההורגו בתוך שלשים יום אינו נהרג עליו". וכן מדוייקת לשון הסמ"ק (יום שני) מצוה פ"ב: "שלא לרצוח… ואמרו חכמים שלא לרצוח שום בר קיימא שבעולם"; ודייק הר"י צייטליש ב"הגהות חדשות" שם אות ב', דהא לאפוקי מנפל שלא כלו לו חדשיו, דאינו קרוי בר קיימא. וע"ע בתו"ש משפטים (כרך י"ז) פכ"א אות רל"ו (ור' הערתו שם, דאמנם פטור אך אסור) ואות ת"א והמקורות שם, וכן אמור (כרך ל"ג) פכ"ד אות קט"ז. (ולהעיר עוד למש"כ תוס' רי"ד שבת קל"ו, המציין לדברי ריב"ם בנוגע לדין החובל הן בטריפה והן בבן ח' ופטור משום שבת, וחלק הרי"ד שם בנוגע לטריפה, אך הודה בנוגע לבן ח' דפטור. ועי' בשו"ת "אחיעזר" ח"ג סי' ל"ג סוף אות ג').

כפועל-יוצא מכך נובעת הלכה הקובעת שלא להביא עגלה ערופה על חלל "בן שמונה" שנמצא בשדה "לא נודע מי הכהו" – ור' בס' נחל איתן סי' ג' ס"א סק"ב, ור' שם לגבי טריפה ועובר.