אנציקלופדיה הלכתית רפואית - רשלנות

סז. רשלנות רפואית

 

מכה איש ומת מות יומת ואשר לא צדה והאלקים אנה לידו ושמתי לך מקום אשר ינוס שמה [שמות כא יב-יג];וכי יריבן אנשים והכה איש את רעהו באבן או באגרף ולא ימות ונפל למשכב אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה רק שבתו יתן ורפא ירפא[שמות כא יח-יט]

 

* # *

 

מצינו בהלכה מושגים אחדים המתייחסים לפעולות או למחדלים הגורמים נזק לזולת: אונס, שגגה, תקלה, טעות, זדון, פשיעה.

 

באופן עקרוני אדם אחראי לתוצאות התנהגותו אם הוא הפר את חובת הזהירות שלא להזיק לזולת או לרכושו, כאשר חלה עליו חובת זהירות כזו, ובתנאי שמדובר במצב אשר בני אדם היו חוזים באופן רגיל שהוא עלול לגרום נזק; אבל אם מרבית בני האדם לא היו חוזים מראש את ההתנהגות המסויימת כעלולה לגרום לנזק, ייראה הנזק כתקלה, ואין עליו אחריות.

 

בהלכה מצינו שלוש דרגות של הורגים בלא כוונת הריגה: ההורג בשגגה והעלמה גמורה, דינו שיגלה לערי המקלט; ההורג בשגגה הקרובה לאונס, כגון שאירע במיתת הנהרג מאורע פלא בניגוד לרוב המאורעות, דינו שפטור מן הגלות, וגואל הדם שהרגו נהרג עליו; ההורג בשגגה הקרובה לזדון, שיש בדבר כעין פשיעה, שהיה לו להיזהר ולא נזהר, דינו שאין הגלות מכפרת עליו, ואין ערי המקלט קולטות אותו, ואם מצאו גואל הדם בכל מקום והרגו, אינו נהרג עליו [1].

 

רשלנות רפואית הוא מושג מודרני שאיננו מוכר ככזה בהלכה. המקבילה ההלכתית למושג זה הוא פשיעה.

 רקע היסטורי

 

בעת העתיקה - כבר בתקופה העתיקה היתה התייחסות לנזקים רפואיים שנגרמים על ידי רופאים תוך כדי טיפולם בחולים.

לפי חוקי חאמורבי צפוי היה הרופא לעונשים שונים (כגון כריתת זרועו הימנית), אם ביצע ניתוח שגרם למותו של החולה.

לפי חוקי הפרסים הקדומים נענש מנתח על מותו של חולה כדין רוצח במזיד, אלא אם כן ביצע קודם לכן ניתוחים מוצלחים בשלושה בלתי מאמינים.

גם בכמה מדינות אירופאיות קדומות היו עונשים חמורים נגד רופאים שגרמו למותם של חולים, ואף היו מקומות שהרופא שגרם למותו של חולה בניתוח נמסר לידי קרוביו של הנפטר שיעשו בו כרצונם [2].

לעומת זאת, רופאי יוון הקדומה נהנו מחסינות מוחלטת, ולא היתה עליהם שום אחריות משפטית, אפילו אם המתת החולה היתה יזומה, אם כי אפלטון התנגד לחסינות של רופא שהמית במזיד.

גם רופאי רומא העתיקה נהנו מחסינות כמעט מוחלטת, אם כי במקרים שניתן היה להאשים רופא ברשלנות מסוכנת, הוא נידון למאסר, אם כי פליניוס התנגד למצב זה [2].

 

בימי הביניים שלטו בדרך כלל החוקים המחמירים, ובמקום שחוקים כאלו לא הופעלו ביעילות, היה ההמון מכלה נקמתו ברופא שלא הצליח בניתוח או בטיפול. במאה הט"ו למנין האומות עדיין נידון רופא למוות בשריפה על שנכשל בטיפולו באפיפיור יוהאן ה- 22, וכאשר הוא נפטר, סרקו ידידי האפיפיור את בשרו של המנתח שלא הצליח להאריך את חייו. גורל דומה היה מנת חלקו של רופא החצר של איוואן השלישי הרוסי, שראשו הותז בפומבי בשנת 1490 למנין האומות, משלא הצליח לרפא את בנו של הדוכס הגדול [2].

רקע עובדתי

 

שכיחות טעויות רפואיות - מאז ומעולם ידועה העובדה כי אחוז לא מבוטל של טעויות רפואיות קורות תוך כדי טיפול בחולים, וכי טעויות אלו גורמות לנזקים בדרגות שונות.

מחלה או פגיעה גופנית או נפשית בחולה הנגרמת על ידי רופא כתוצאה מהטיפול הרפואי נקראת מחלה או פגיעה יאטרוגנית, והיא יכולה להיות כתוצאה משיקול דעת מוטעה, כתוצאה מרשלנות, כתוצאה מפזיזות, או כתוצאה מחוסר ידע. במאמר משנת 1964 דווח על 20% מכלל החולים שאושפזו בבית חולים אוניברסיטאי שסבלו מפגיעות יאטרוגניות, מתוכם 20% סבלו מנזקים חמורים ואף קטלניים, ובמאמר מאוחר יותר נמצא כי 36% מכלל המאושפזים בבית חולים אוניברסיטאי סבלו מנזק יאטרוגני, מתוכם 25% סבלו מנזקים חמורים ואף קטלניים. בעבודה מקיפה על כל האשפוזים במדינת ניו-יורק נמצא כי כ- 4% מהמאושפזים סבלו מנזק יאטרוגני משמעותי, שהאריך את אשפוזם, או שגרם להם נזק ניכר, ומתוכם כ- 14% סבלו מנזקים קטלניים. משמעות נתונים אלו היא, שבארה"ב נפגעים כל שנה 180,000 אנשים בפגיעות יאטרוגניות. בשנת 1995 היו כמיליון אישפוזים בבתי חולים בישראל. לפי הנתונים האמריקאיים עולה, איפוא, כי כ- 5000 מקרי מוות בישראל נבעו מתאונות רפואיות, ומתוכן כ- 2500 מקרי מוות בשנה נגרמים בחלקם או המילואים מהתרשלות רפואית. בעבודה מאוחרת יותר נמצא שבשני בתי חולים מהיוקרתיים ביותר בעולם נתגלו טעויות רציניות במתן תרופות לגבי 6.7% מהחולים. בסקירה של 30000 רשומים במדינת ניו יורק מצאו נזקים שנגרמו על ידי האשפוז ב- 3.7% מכל האשפוזים, כאשר כמחצית מהם היו ניתנים למניעה ו- 13.6% מהם גרמו למות החולה. ההערכה היא שבארה"ב מתים כל שנה כ- 12,000 אנשים מטעויות הניתנות למניעה. כאשר בודקים את הסיבות לנזקים היאטרוגניים מתברר כי רובם נובעים מטעויות, ולפיכך הם בעצם ניתנים למניעה.

 

סוגים של טעויות - סוגי הטעויות הם מגוונים: טעויות במתן תרופות או במינונן, טעויות ניתוחיות, טעויות באבחנה, טעויות בשיקול הדעת. אכן, יש לציין כי מרבית הטעויות לא מגיעות לכדי גרימת נזק ממשי לחולה, והם מגיעים לדיון ציבורי רק באותם מקרים שהטעויות גרמו נזק לחולה.

אין ספק שטעויות קורות בכל מערכת אנושית, אך יש לשאוף להפחתת הטעויות עד כמה שניתן. יש מי שחישב, שאם במערכות מסויימות היו עושים 0.1% טעויות, היו קורים הנזקים הבאים: 2 נחיתות אונס ליום בשדה התעופה בשיקאגו; 16,000 דברי דואר אבודים כל שעה בארה"ב; 32,000 המחאות מוטעות בבנקים בארה"ב כל שעה.

 

סיבות לעלית השכיחות של תביעות רשלנות - מאז שנות ה- 70 של המאה ה- 20 נצפתה עליה משמעותית במספר התביעות בגין רשלנות רפואית נגד רופאים, עובדי בריאות אחרים, ומוסדות רפואיים. דבר זה נכון במיוחד בארה"ב, ולאחרונה אף בישראל, ופחות מפותח במדינות אירופה, ובוודאי במדינות העולם השלישי. הסיבה לעליה תלולה זו איננה נאוצה בריבוי אובייקטיבי של מעשים רשלניים מצד הרופאים, אלא בשינויים חברתיים. בעבר התייחסו בני האדם לרפואה כמדע מוגבל ביכולתו, כאשר הציפיות מיכולת הריפוי היו מוגבלות, ולפיכך התייחסו החולים ובני משפחותיהם לסיבוכי הטיפולים כנתונים עובדתיים. כמו כן, לאור מערכת יחסים פטרנליסטית בין הרופא לחולה לא עלה בדרך כלל על דעתם של חולים או בני משפחותיהם לדרוש מהרופאים הסברים על כשלונותיהם. היתה גם תקופה ממושכת שהרופאים ניהלו מעין 'קשר של שתיקה', היינו סירבו להעיד בבתי המשפט כמומחים על רשלנותם של חבריהם למקצוע. בשנים האחרונות, בעיקר לאור ההתפתחות הרבה במדע הרפואה, חלה עליה ניכרת בציפיות של חולים ובני משפחותיהם מן הרפואה ומטיפוליה. במקביל חלה ירידה משמעותית במעמדו האישי של הרופא, התפתחה מערכת יחסים אוטונומיסטית בין הרופא לחולה, והשתררה אווירה כללית של תביעות משפטיות. כל זה הביא לעליה מסחררת בתביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, ועניין זה הוא כיום העילה השכיחה ביותר לדיוני בתי המשפט בתחום הרפואה והמשפט.

 

סוגי תביעות רשלנות - התביעות הן מגוונות מאד, ונוגעות כמעט לכל תחום רפואי. אכן, יש תחומים 'המועדים לפורענות' של תביעות נזיקין ותביעות פליליות בשכיחות גדולה יותר, והם בעיקר תחום המיילדות, התחום הניתוחי, ותחום ההרדמה. למשל בארה"ב בשנות ה- 80 של המאה ה- 20, 78% מרופאי הנשים נתבעו לפחות פעם אחת, ו- 37% נתבעו 3 פעמים ויותר. בישראל מהוות תביעות הרשלנות הקשורות ללידה כ- 10% מסך התביעות בבית משפט, אך הן נחשבות לתביעות "היקרות" ביותר, ומהוות 42% מכלל הסיכון הביטוחי בתביעות רשלנות רפואית.

הרופאים עומדים למבחן בתי המשפט הן ביחס לפעולות רפואיות שהם מבצעים, והן ביחס למחדלים בטיפולים שהם נמנעים מלבצע. התביעות נוגעות לטעויות באיבחון, לטיפולים שגויים (בין אם הטעות היא בבחירת שיטת הטיפול, או שהטעות היא בהפעלת אמצעי הטיפול), ולמחדלים בביצוע בדיקות עזר או מתן טיפולים.

הדוגמאות השכיחות לתביעות רשלנות נגד רופאים נוגעות למצבים הבאים:

עיכוב בטיפולי חירום, כגון איחור בניתוח קיסרי שבגינו נגרם תשניק סב-לידתי של הוולד ונזק מוחי שארי; או עיכוב במתן אנטיביוטיקה בזיהום חמור, כמו דלקת קרום המוח, שהביא לנזק מוחי שארי.

שימוש בשיטות טיפול לא נכונות, או שימוש לא נכון בשיטות טיפול מתאימות, שהביאו לנזק או למוות, כגון עיקור שבעקבותיו חל הריון; החדרת התקן תוך-רחמי והריון בנוכחותו; ניתוח במקום אחד עם גרימת נזק באזור אחר; ניטור לא תקין של הרדמה כללית; החלטה על ניתוח והרדמה במצב שבו הסיכון של ההרדמה ו/או הניתוח גבוה מהסביר; ניתוח מיותר; טעויות במינון תרופות; החלפת תרופות.

השארת חפצים במקום הניתוח.

התעלמות מתסמינים שמצריכים שיקול דעת אחר, כגון נתונים המחשידים להתאבדות שלא נלקחו בחשבון; תסמינים המחשידים לדלקת חריפה של התוספתן שלא נלקחו בחשבון; איחור באבחנה נכונה למרות סימנים המחשידים לאבחנה כזו; התעלמות מנוכחות גוף זר באזורי גוף שונים; איבחון שגוי של מומי עובר בבדיקות אל-שמע.

אי ביצוע בדיקות עזר מתאימות לצורך אבחנה מבדלת, כגון אי ביצוע צילום טומוגרפי של המוח במצב של כאב ראש בלתי טיפוסי, שהתברר להיות גידול מוחי.

אי-קבלת הסכמה מודעת של החולה או אפוטרופסו, או הליך בלתי תקין ובלתי מספיק של קבלת הסכמה מודעת, ועוד [3].

 

תכונות הרופאים הנתבעים - מחקרים אחדים בארה"ב מצאו תכונות אופייניות שונות של רופאים שנגדם הוגשו תביעות על רשלנות רפואית. יש שמצאו, כי התכונות של מנתחים ממקצועות כירורגיים שונים שלא היו כנגדם כמעט תביעות רשלנות היו, בין השאר, השלמת התמחות מלאה, שייכות למערכת קלינית-קבוצתית, וקשר דתי. במחקרים אחרים נמצא, כי רופאות נתבעות פחות מרופאים בנושאי רשלנות רפואית. לעומת זאת רופאים בעלי הכשרה מקצועית ארוכה יותר, או רופאים שהיו בוגרים של בתי ספר לרפואה יוקרתיים יותר לא 'זכו' לשיעור נמוך יותר של תביעות בגין רשלנות.

 

סיבות להגשת תביעות רשלנות - מחקרים שונים מצביעים על סיבות ומניעים מגוונים מצד החולים הנפגעים להגיש תביעות משפטיות בגין רשלנות:

צורך בכסף לטיפול בתוצאות הנזק הרפואי; עצות והמלצות של נפגעים אחרים בעבר, או של עובדי בריאות להגיש תביעות כאלו; דחיפה של עורכי דין המתמחים בתחום זה, ואשר מעונינים בריבוי תביעות מסוג זה, וכן פירסומת של עורכי דין המתמחים בהגשת תביעות כאלו; כעס נגד הרופאים ומערכות הבריאות, ורצון לנקמה; חשדות להסתרת האמת ולכיסוי הרשלנות; רצון לקבל מידע מלא ואמין על היקף הנזק, ועל הסיבות שהביאו לנזק; רצון למנוע רשלנויות ותקלות דומות לאחרים בעתיד.

אכן, ברקע מרבית הסיבות עומדת הבעיה של תיקשורת לקויה בין הרופא לחולה. זה כולל תחושת הזנחה של החולה; אי-מסירת מידע בכלל, או מסירת מידע בצורה לקויה; וחוסר יכולת להבין את תחושות החולים ובני משפחותיהם, את שאיפותיהם, ואת השקפת עולמם, וכן תחושת זלזול וחוסר התייחסות לדעות החולים ובני משפחותיהם. ואמנם מתברר, שאף במקרים שקרו טעויות רפואיות שגרמו לנזק, אך התיקשורת בין החולה לרופא היתה טובה ופתוחה, לא הוגשו תביעות; לעומת זאת, כאשר התיקשורת לקויה, ויש נסיון להסתרת האמת או לעיוות האמת, מוגשות תביעות רבות, שבחלקן מתבררות כבלתי מוצדקות ומיותרות. כמו כן התברר במחקרים אחדים, שהרופאים שנגדם הוגשו תביעות הרשלנות החוזרות והרבות ביותר התאפיינו על ידי החולים המטופלים אצלם ככאלו שמערכת היחסים הבין-אישית שלהם היתה לקויה.

 

נתונים של תובעים - באחד המחקרים מארה"ב התברר כי עניים, בלתי מבוטחים וזקנים נוטים באופן מובהק להגיש פחות תביעות בגין רשלנות רפואית; המין והגזע לא נמצאו משמעותיים כגורמי סיכון לתביעה בגין רשלנות.

 

היבטים חיוביים בתביעות רשלנות - אין ספק שמבחינה חברתית-ציבורית יש חשיבות רבה לבקרה משפטית על פעולות הרופאים, וזה כולל גם את עניין התביעות המשפטיות בגין רשלנות. המטרות העיקריות הן: הרתעה מפני התנהגות רשלנית, ובכך השגת שיפור באיכות הטיפול הרפואי; פיצוי הנפגעים לצורך שיקומם ויכולתם להתמודד עם הנזקים שנגרמו להם; וזיהוי רופאים רשלנים, המועדים לטעויות ורשלנויות חוזרות.

 

היבטים שליליים בתביעות רשלנות - בשלהי המאה ה- 20 חל ריבוי משמעותי ובלתי סביר במספר התביעות בגין רשלנות. דבר זה גרר עלויות גבוהות בתחום הבריאות, העלות השנתית של ביטוחי הרופאים, והפעולות של רפואה הגנתית הנועדות להתגוננות בפני תביעות רשלנות הוערכה בארה"ב בשנות ה- 90 של המאה ה- 20 בסכום של 20 מיליארד דולר. כמו כן חלה עליה משמעותית בסכום הפיצויים שבתי המשפט מעניקים לנפגעים.

שילוב זה של ריבוי תביעות נגד רופאים מחד, והענקת סכומי עתק כפיצויי נזיקין לתובעים מאידך, מחטיא את המטרות החיוביות של הבקרה החברתית-משפטית, וגורם לתופעות שליליות משמעותיות.

ריבוי תביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, והחמרה רבה מצד בתי המשפט בהפעלת דרישות זהירות מופרזת על ידי הרופאים, וחיובם בדין באשמת רשלנות, מחטיא במידה רבה את המטרה של חינוך רפואי נאות לצורך שיפור איכות הטיפול. באחת העבודות מראשית שנות ה- 90 של המאה ה- 20 התברר כי 0.13% מכלל המאושפזים בבתי חולים בארה"ב הגישו תביעה משפטית נגד רופאים באשמת רשלנות. אכן, אותה קבוצה מצאה שאחוז גבוה בהרבה של נזקים לחולים מאושפזים נגרמו בגין רשלנות רפואית, אך רובם לא הגיעו לתביעה משפטית. על פי מחקרים שונים מתברר כי בארה"ב באותן שנים היו פי 10-8 יותר נזקי רשלנות בפועל לעומת מספר התביעות על נזקים כאלו. יש לציין, כי נתונים אלו לא השתנו במשך שנים רבות, למרות עליה משמעותית במספר התביעות המשפטיות בגין רשלנות רפואית. כמו כן נמצא שרק באחד מתוך 14 תביעות רשלנות זוכים התובעים לפיצויים. מכאן שהתביעות המשפטיות אינן משיגות את המטרה לשיפור איכות הטיפול הרפואי. יתר על כן, באחד המחקרים נמצא כי רופאים שנתבעו בעבר על רשלנות, ונבדקו לאחר מכן ביחס לרמתם הטכנית והמדעית, לא נמצאו חסרים בכך ביחס לרמה המקובלת, וההנחה היא כי הם נתבעו יותר מאחרים לא בגלל חסר מקצועי, אלא בגלל כשל תיקשורתי ביחסים בין-אישיים. כמו כן מוכיחים מחקרים שונים כי אחוז גבוה של רופאים נתבע פעמים חוזרות. באחד המחקרים התברר, כי תביעה קודמת נגד רופא מגדילה את הסיכוי לתביעה נוספת; הסיכויים לתביעה חוזרת גדולים יותר אם בתביעה קודמת הוטלו פיצויים גבוהים בהשוואה למצב בו הוטלו פיצויים נמוכים, או שלא הוטלו פיצויים כלל; וריבוי תביעות קודמות מעלה את הסיכוי לתביעות נוספות בהשוואה לתביעה בודדת קודמת. לאור נתונים אלו קורה לעתים קרובות שהרופאים הנתבעים מגיבים בדרך כלל בהתגוננות ובכעס ולא בשיפור ובלמידה. הנחתם היסודית היא, שתביעות רשלנות באות לפגוע בהם, הן אקראיות ובלתי מדעיות, הן מכריחות התנהגות באמות-מידה משפטיות שלא תמיד הולמות אמות-מידה רפואיות, ולפיכך התועלת החינוכית כלפי הרופאים היא מועטה.

אכן, לא רק שלא תמיד מושגות המטרות החיוביות של התביעות המשפטיות בגין רשלנות, אלא שלריבוי התביעות מסוג זה יש גם היבטים שליליים. אחת התוצאות של ריבוי תביעות הרשלנות המופרזות היא התפתחות רפואה הגנתית מצד הרופאים. תפיסה משפטית המטילה על רופאים 'אחריות מוחלטת' וגורפת על מעשיהם ומחדליהם הרפואיים, מביאה את הרופאים לדאוג יותר לעצמם מאשר לחולה, ולדחוף אותם להכנת הגנה מראש מפני תביעה משפטית אפשרית על ידו. כך שבסופו של דבר גורמת המגמה של ריבוי תביעות רשלנות נגד רופאים לפגיעה בחולים עצמם, שכן על מנת להימנע מתביעות עתידיות, ולהימנע מעימות בין 'סבירות' כפי שהרופא מבין אותה בשעת מעשה ובזמן אמת, לבין 'סבירות' כפי שבית המשפט עלול להגדיר אותה לאחר זמן רב ובנסיבות תיאורטיות, מבצעים הרופאים בדיקות רבות וניתוחים שונים,שמבחינה רפואית גרידא הן מיותרות, ולעתים אף גורמות סבל נפשי וגופני. ביחס לניתוחים מיותרים, יש לציין במיוחד ניתוחים קיסריים שאין בהם צורך, ואין הם נעשים אלא כדי להימנע מתביעות רשלנות; הם מפנים למומחים רבים כדי להימנע מנטילת אחריות כלשהי, ובכך גורמים לתורים ארוכים וממושכים אצל רופאים מומחים וכלליים; והם מטילים את כובד ההחלטות על החולים עצמם, ללא כל הבחנה, ובכך הם מטילים מעמסה נפשית קשה על החולים. כמו כן קיים חשש שרופאים יימנעו מלעסוק בתחומים רפואיים שבהם ישנו אחוז גבוה של תביעות-רשלנות, כגון מיילדות. בארה"ב בשנות ה- 80 של המאה ה- 20 הפסיקו 62% מרופאי הנשים לעבוד במיילדות לפני גיל 55 שנה, 31% הפסיקו לעבוד לפני גיל 45 שנה, וחלק מהרופאים בבתי חולים העדיפו להמיר את מקצוע המיילדות במקצוע רפואי אחר. יש אף מהרופאים ששקלו פרישה מוקדמת, ואחרים שהזהירו את בניהם מפני בחירת הרפואה כתחום עיסוקם.

בנוסף למחיר הכלכלי של תביעות רשלנות מוגזמות יש גם מחיר לא-כלכלי, המתבטא בכעס של הרופאים כלפי המערכות החברתיות וכלפי החולים, סבל של הרופאים המואשמים, שיכול להתבטא בדכאון, השפלה, ואפילו מחלה גופנית, וסבל מיותר של חולים הנובע מפעולות של רפואה הגנתית.

היבט שלילי נוסף נובע מהענקת פיצויים בסכומי עתק לנפגעים, והצורך של הרופאים להגן על עצמם על ידי ביטוחים מפני תביעות משפטיות מחד, והתפתחות הרפואה ההגנתית על עלויותיה הגבוהות מאידך. מגמות אלו הביאו להחמרה ניכרת של בעית המשאבים המוגבלים ברפואה.

 

המשבר בארה"ב בשנות ה- 70 של המאה ה- 20 של ריבוי תביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, והכורח על הרופאים לבטח את עצמם בסכומי עתק נגד תביעות כאלו, הביא לשינויים חוקתיים במדינות רבות בארה"ב בשאלה הנידונה.

 

ניהול סיכונים - על מנת להפחית את הפוטנציאל לתביעה משפטית על רשלנות רפואית התפתח ענף רפואי חדש המכונה 'ניהול סיכונים ברפואה', ומטרתו לחנך את הרופאים לתיקשורת נאותה עם החולים ובני משפחותיהם; לאבטח את איכות הרפואה על פי אמות מידה רפואיות-מדעיות מקובלות, הן ברמת הפרט של רופא בודד, והן ברמת המוסד הרפואי; לאתר במהירות וביעילות תקלות וכשלים במערכות הבריאות, ולטפל בהם בצורה יעילה, לפני שהם מתפתחים לכיוונים שליליים; ליידע את ציבור עובדי הבריאות על תביעות רשלנות בבתי המשפט ועל תוצאותיהן; ולהכין הנחיות קליניות והתנהגותיות מפורטות לדרכי האיבחון, הבירור והטיפול במחלות שכיחות, ובעיקר במצבים רפואיים החשופים לתביעות משפטיות בשכיחות גבוהה.

 

כמו כן יש מקום לנקיטת אמצעים אחרים למניעת טעויות ורשלנויות רפואיות, כגון דיון מקיף וממצה בוועדות חקירה מקצועיות פנימיות, ושיטות של בקרת איכות מתמדת במערכת הרפואית.

 

עקרונות הלכתיים ומקורות ראשוניים

 

כללים ועקרונות

 

רבות הן ההלכות וההגדרות הנוגעות לכללי חיובים בנזיקין ובהריגה. כאן יובאו רק מספר כללים והגדרות הכרחיים הנוגעים לדיוני הפוסקים ביחס לרשלנות רפואית.

 

אדם מועד לעולם - באופן עקרוני קיים הכלל ההלכתי שאדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד, בין ער ובין ישן [4], בין באונס ובין ברצון [5], והיינו שאדם המזיק בשוגג חייב כאילו הזיק במזיד [6]. יש הסבורים, שכלל זה נאמר דווקא באונס רגיל (מעין אבידה), אבל באונס גמור (מעין גניבה) כל אדם פטור [7]; ויש הסבורים, שגם באונס גמור אדם מועד לעולם [8].

העקרון של חיוב אדם בשוגג, הן בחבלה והן בגרימת מוות, לא חל כאשר מבצע הפעולה עוסק במצווה, וכתוצאה מכך נגרמה החבלה או המוות [9]. דוגמאות לכך: אב שהכה את בנו לצורך חינוכו, רב שהכה את תלמידו לצורך חינוכו, שליח בית דין שהכה את מי שנתחייב מלקות על פי בית דין, המדליק נר חנוכה והזיק בהדלקתו, הרץ בערב שבת בין השמשות לצורך מצווה והזיק, או המזיק מתוך שמחת מצווה [10].

 

טעות דיינים ורופאים - מצינו בהלכה התייחסות מיוחדת לנזקים שנגרמים כתוצאה מטעות של אנשים שיש להם אחריות וסמכות לגבי זולתם, ובמיוחד נידונה שאלה זו ביחס לדיינים וביחס לרופאים. חז"ל והפוסקים דנו באריכות בדינו של דיין שטעה בפסק דינו. הם הבדילו בין טעות בדבר משנה, היינו שטעה בדין המפורש במשנה, או שטעה בדבר פשוט, גלוי וידוע, לבין טעות בשיקול הדעת, היינו שטעה בדבר שסוגיית העולם נוהגת אחרת ממה שפסק, כגון שפסק כדעה אחת, בעוד שכבר פשט המנהג בכל העולם כדעה האחרת, או שרוב הדיינים נראית להם הדעה האחרת; דנו במצבים שבעלי הדין קבלו עליהם מראש את פסיקת הדיין, היינו מצב של הסכמה לפסיקתו; דנו בנוגע לחיובו של הדיין במקום שטעה ואין הדין חוזר, או כשאי אפשר להחזירו ולתקן את הטעות, ומה שעשה עשוי; והבדילו בין דיין מומחה לרבים, לבין הדיוטות שדנו, ובין דן דין יחיד לבין שלושה שדנו [11].

באופן כללי מקובלת ההנחה הבסיסית "שכל מי שיש בו טבע בשר, אי אפשר שלא יטעה ויחטא" [12], ואחד הטעמים שהיה צורך במתן רשות לרופא לרפאות היא ההנחה "שמא יאמר הרופא מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג" [13].

 

התייחסות כללית לטעות הרופא - רופא שטעה יכול לגרום נזק גופני או נפשי, ואף יכול לגרום למותו של המטופל. מצד אחד, יש מקום לזכות את הרופא ולמחול לו על טעויותיו, כדי שיהיו רופאים מצויים, כדי לעודד את מקצוע הרפואה, לאפשר התקדמות והתפתחות, ולא לנעול דלת בפני המעונינים לעסוק ברפואה [14]. ההנחה היא, שאם הרופא משתדל כפי יכולתו, וקרה אונס בלתי צפוי שבגינו נגרם נזק לחולה - הרופא פטור, כמו רב חובל המנהיג את האניה בדרך טובה ומקובלת, שאין עליו אחריות אם היתה סערה גדולה והטביעה את האניה [15]; מצד שני, יש מקום לשעבד את הרופא לתקנות מחמירות ולעונשים משמעותיים על טעויותיו, כדי למנוע חוסר זהירות ורשלנות, לעודד זהירות רבה בטיפול ובניתוח, ולפצות את הנפגעים.

ההלכה דוגלת בהליכה בשביל הזהב הממוצע בין שתי מגמות אלו. מחד גיסא, פטור הרופא מתשלומי נזק (אם הזיק בשוגג, ואם התקיימו תנאים מסויימים, המפורטים להלן בפרטי דינים); ומאידך גיסא, מחייבת ההלכה ענישה של רופא רשלן, או רופא המזיק במזיד.

 

טעמי פטור הרופא מנזיקין - אף שאדם מועד לעולם, והוא חייב בנזיקין גם אם גרם אותם בשוגג, בכל זאת מצינו מספר טעמים לפטור את הרופא בדיני נזיקין אם טעה והזיק בשוגג:

מפני תיקון העולם, היינו כדי שיהיו בני אדם שירצו להיות רופאים ולעסוק במקצועם לטובת החולים, וכדי שלא לנעול דלת בפני המצילים [16].

מפני שהוא עוסק במצווה, והעוסק במצווה שהזיק - פטור [17].

מפני שיש לראות בטעותו משום אונס, ולא משום שוגג, כמבואר להלן.

מפני שאין לו אלא מה שעיניו רואות.

מפני שאין רפואה ללא מידה מסויימת של סכנה, ולפיכך ההנחה היא שהחולה הסכים לכך, כמבואר להלן.

 

מקורות ראשוניים

 

המקורות הראשוניים הנוגעים לרשלנות הרופא נידונו בעיקר בתוספתא ולא בתלמוד. נושא זה תופס מקום מועט מאד בדיונים ההלכתיים בספרות ההלכה המקורית ובספרות השו"ת הגדולה. יש להניח, שהסיבה היתה הרתיעה להעמיד לדין רופא שעושה מלאכתו נאמנה, וזוכה להוקרה רבה ולאימון של הציבור הרחב [18].

 

מקורות שונים בתוספתא בדיני נזיקין - בדינו של רופא אומן, שריפא ברשות בית דין והזיק, מצינו סתירות במקורות הראשוניים. במקור אחד נאמר, שהוא פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים, מבלי לפרט אם טעה בשוגג או במזיד [19]; במקור אחר נאמר, שאם הזיק בשוגג פטור, ואם הזיק במזיד חייב, מפני תיקון העולם [20]; ובמקור נוסף נכתב, שאם הזיק פטור, אבל אם חבל בו יותר מן הראוי חייב [21].

יש מי שכתבו להשוות בין המקורות הללו, שרופא שעשה כראוי מוגדר כשוגג, והוא פטור בנזיקין, ומי שעשה יותר מן הראוי מוגדר כמזיד, והוא חייב בתשלומים [22], ומה שנפסק שהשוגג פטור הוא דווקא בידי אדם, אבל דינו מסור לשמים; ויש מי שכתב, שהמקורות חלוקים בשאלה [23] אם העוסק במצווה פטור בדיני נזיקין מעיקר הדין אם לאו [24].

 

מקורות שונים בחז"ל בדיני גלות - אף בדינו של רופא שהמית מצינו סתירות במקורות הראשוניים. במקור אחד נאמר, שרופא שהרג בשוגג, פטור מגלות, ודינו מסור לשמים [25]; ובמקור אחר נאמר, שרופא אומן שריפא ברשות בית דין והרג,  הרי זה גולה [26].

יש מי שכתבו להשוות בין מקורות אלו, שרופא אומן שטעה והרג פטור דווקא אם הטעות היא כזו שאפשר שרופא יטעה גם אחר נתינת לב וחקירה ודרישה בגוף המחלה, אבל אם טעה טעות יותר מן הראוי, היינו שאילמלי היה מעיין ומדייק ככל הצורך, לא היה ראוי לו לטעות טעות כזאת, הרי הוא חייב גלות [27]; יש מי שחילק בין רופא שנודע לבני אדם שטעה, שהוא חייב גלות, לבין רופא שטעה בלא הודע, שאינו חייב כלום, והוא פטור בין בדיני אדם ובין בדיני שמים, בין בתשלומים ובין בגלות [28], ומצינו בגדרי הלכה והשקפה סברה לחלק בין חטא שנודע לבני אדם לבין  חטא עלום [29].

 

למה חייב רופא בגלות? - כבר הקשו רבים למה יהא הרופא חייב גלות, הרי הדין הוא שכל מי שתוך כדי עשיית מצווה ממית בשוגג אינו גולה [30]. מספר תירוצים ניתנו לשאלה זו, ועל כולם הקשו במידה זו או אחרת. יש מי שכתבו, שהרופא לרפאות ירד והמית, ונמצא שלא עשה מעשה רפואה, וכשהרג את החולה, אין בזה קיום מצווה כלל, מה שאין כן אלו (אב, רב, שליח בית-דין) לייסר באו וייסרו, אלא שלא נצטוו לייסרו כל כך, אבל עשו מה שהוטל עליהם לעשות [31]; יש מי שכתב, שבעצם דינו של הרופא בהריגה בשוגג כדין האב הרב ושליח בית דין, ומה שהוא חייב בגלות הוא לא מעיקר הדין אלא רק אם רוצה לצאת ידי חובת שמים, ראוי לו לקבל על עצמו עונש גלות [32]; יש מי שכתב, שהרב, האב ושליח בית דין לא עשו טעות כשהרגו בשוגג, ואין הם מצווים לאמוד במדוייק את יכולתו של המוכה לעמוד בעונש, לעומתם הרופא טועה, כי מצפים ממנו שיאמוד נכונה את הטיפול [33]; יש מי שכתב, שרופא שטעה בניתוח הסתבר למפרע שלא היה אומן באותו דבר, והרי זה כאילו תחילתו באיסור ובלא רשות, בעוד שהאחרים התחילו ברשות ובמצווה [34]; יש מי שכתב, שהרופא שונה מהרב והאב ושליח בית דין, על פי השיטה שעצם הרפואה איננה רצויה, ולכן כשטעה והרג חייב, אבל עצם החינוך וההוראה רצויים [35]; יש מי שכתב, שעל הרופא מוטלת חובת אחריות גדולה יותר מאשר על שליח בית דין ואב ורב, ואחריות מירבית זו מחייבת אותו בדיני שמים ובחובת גלות יותר מכל מקצוע אחר [36]; ועוד יש מי שכתב, ששלושת המנויים בתוספתא אם הרגו דינם כאנוסים, כי בדרך כלל אין בהכאות שלהם כדי להרוג, אבל רופא שטעה והמית דינו כשוגג, כי הרבה פעמים עוסק הוא במצבים שיכול להביא למות החולה [37].

 

בהגדרת 'דינו מסור לשמים' - יש אומרים, שהכוונה שחייב עונש בידי שמים, וכשישלם - ייפטר מהעונש [38]; יש אומרים, שהכוונה שחייב בתשלומים בדיני שמים, וכל זמן שלא ישלם, תורת גזלה חלה עליו, אבל עונש מן השמים יש לו אפילו באופן שהוא פטור בדיני שמים, ויש עליו איסור אם גרם נזק לחברו [39]; יש הסוברים, שהכוונה שאמנם אין כוח ביד בית דין לכופו לשלם, אך מכל מקום בדברים שבלי כפיה ראוי לדוחקו שישלם [40], והכוונה שבית דין מודיעים לו שאין הם יכולים לחייבו, אבל הרופא צריך לצאת ידי שמים, ולשלם את דמי הנזק לחולה [41]; ויש חולקים וסוברים, שלשון דיני שמים אין משמעותו להיות חייב אפילו במקצת בדיני אדם, אלא שצריכים להודיעו שהוא מעצמו צריך לעשות לתיקון העוולה [42], ואם בא לבית הדין להימלך מה לעשות, אומרים לו שלא יצא ידי שמים עד שישלם הנזק [43]; ויש מי שכתב, שהכוונה שהקב"ה יודע אם היתה כוונתו להזיק, ואם באמת לא התכוון להזיק, פטור אף מדיני שמים [44], והיינו שאין זה כלל עניין לבית דין [45].

יש מי שהעיר, שיש הבדל בין הלשון 'דינו מסור לשמים' [46], לבין הלשון 'חייב בדיני שמים' [47], שדינו מסור לשמים הכוונה שהקב"ה יודע אם התכוון להזיק אם לאו, ואין בזה עניין לבית דין, בעוד שחייב בדיני שמים הכוונה שחייב בתשלום כדי לצאת ידי שמים [48].

יש מי שכתב, שבן נח אינו חייב לצאת ידי חובת שמים, שאינו חייב רק משום יישוב העולם, אבל לא בדיני שמים [49].

 

דין גלות בשולחן ערוך - מספר הסברים ניתנו לעובדה שהשולחן ערוך מביא את דין הגלות ברופא ששגג והמית, למרות שאין דיני גלות נוהגים בימינו:

יש מי שכתב, שהכוונה שאם בא לצאת ידי שמים, ראוי לו להיות גולה [50]; יש מי שכתב, שעובדה זו באה ללמדנו את חומר האיסור הכרוך בהריגה בשגגה [51]; ויש מי שכתב, שהכוונה שיש לסדר לו דרכי תשובה במשקל הגלות [52]. ואמנם מצינו בפוסקים הצעות לתחליפים שונים לעונש הגלות בזמן הזה [53].

פרטי דינים

 

מצינו בפוסקים גדרים שונים שעל פיהם דנים את הרופא המזיק או הממית, והם תלויים בהגדרת מעמדו המקצועי-הלכתי של הרופא, בכוונותיו ובידיעותיו, בהגדרת הפעולות הרפואיות שהביאו לנזק או למיתה של החולה, ובדרכי הביצוע שלהם.

 

מצבי חיוב גלות או תשלומים

 

רופא שהזיק במזיד, חייב בתשלומי הנזק [54]. יש מי שכתב, שהוא חייב על חמשת הדברים (נזק, צער, רפוי, שבת ובושת) ככל מזיק [55]; ויש מי שהסתפק אם חייב בכל חמשת הדברים, או רק בנזק [56].

 

רופא שטעה והזיק בשוגג, לכל הדעות הוא פטור מדיני אדם, אלא שיש מי שכתבו שהוא חייב בתשלומי הנזק בדיני שמים [57]; ויש מי שכתבו, שדינו כאנוס ולא כשוגג, והוא פטור הן מדיני אדם והן מדיני שמים [58].

יש מי שכתב, שאף שרופא אומן שטעה בשוגג והזיק, פטור מלשלם, אבל מכל מקום אין לשלם לו שכר הרפואה [59].

 

רופא שהמית במזיד, יעבור ממלאכתו, וילך ויעשה מלאכה אחרת [60]. אם חזר ועשה תשובה ומתחרט על מעשיו, ומקבל על עצמו שמהיום ואילך יהא נזהר כראוי, אין הסילוק מתפקידו לעולם, אלא לפרק זמן מוגדר [61]; ואם לא חזר בו, לא רק שמסלקים אותו לצמיתות, אלא גם ראוי להענישו בקנס או במאסר, כפי ראות עיני בית הדין [62].

 

רופא שטעה והמית בשוגג - יש הסבורים, שאם נודע לו ששגג, חייב גלות, אף על פי שהוא אומן מומחה ובקי, ואף על פי שריפא ברשות בית דין [63]; יש מי שכתבו, שכל פעילות רפואית היא בחזקת סכנה לחולה, אך מכיוון שהרופא מרפא ברשות בית דין, והוא עוסק במצווה, הרי כשהוא טועה ברפואות הוא נחשב כאנוס, ולא כשוגג, ולכן הוא פטור מכל עונש, כולל עונש גלות [64]; יש מי שכתב, שרופא שעיין כראוי ופעל כראוי לפי ראות עיני בני אדם, דינו כאנוס, ואינו חייב גלות, שהרי רופא איננו מלאך ועלול לטעות, אבל אם הודה שלא עיין כראוי, דינו כהורג בשוגג, וחייב גלות [65]; ויש מי שכתב, שדין גלות ברופא שטעה והמית לא נאמר כלל כשהטעות היתה בשיקול הדעת, שבמקרים כאלו אין כלל חובת גלות, אלא מדובר ברופא שנתכווין לתת תרופה נכונה ושגג ונתן תרופה אחרת שהרגה את החולה, או שהושיט ידו לקחת סכין טובה לניתוח, ושגג ולקח סכין לא נקיה [66].

 

הרופא/המטפל המזיק או הממית

 

רופא מומחה ושאינו מומחה - יש מי שכתבו, שכל המצבים שבהם רופא פטור מתשלומי נזק או מגלות הם דווקא ברופא אומן שקיבל רשות מבית דין, ובימינו מתן דיפלומה מבית ספר לרפואה מוכר, ומתן רשיון לעיסוק ברפואה מטעם משרד הבריאות, הוא הרשות ההלכתית בימינו, ואין צורך באישור נוסף מטעם בית דין, אבל אם לא קיבל רשות מבית דין, אפילו אם הוא מומחה ובקי, הרי הוא חייב בתשלומים בכל מקרה, בין שוגג ובין מזיד [67]; יש מי שכתבו, שמי שאינו בקי ברפואה, והרשוהו בית דין לעסוק ברפואה, הוא שנאמר עליו שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים [68], ולפיכך בזמנינו שאין מציאות שאדם יקבל אישור לעסוק ברפואה אם אינו בקי ברפואה [69], הרי שרופא שטועה תמיד פטור מכל עונש, ואפילו בדיני שמים [70]; ויש מי שכתב, שגם בזמנינו רופא שגרם נזק לחולה חייב בתשלומין, בין בשוגג ובין במזיד, אף שהוא מומחה עם רשיון, כי על מנת לפטור מתשלומים צריך גם רשות בית דין, דבר שלא קיים בימינו [71].

 

אחות או רופא-מתמחה - מי שבקי ומוסמך לאותו דבר וטעה והזיק - פטור, אבל אם אינו בקי באותו דבר, כגון שאחות נתנה טיפול שאיננו בתחום סמכותה, או רופא מתמחה צעיר שטיפל בחולה ללא התייעצות עם מומחה גדול ממנו, הרי הם חייבים בתשלומים גם בדיני אדם [72].

יש מי שכתב, שאם מתמחה ביצע ניתוח, ועקב כך התארך משך הניתוח, ונגרם לחולה נזק בגלל ההרדמה הממושכת, הרי הוא חייב גם בידי אדם, שזה בבחינת 'חבל יתר על הראוי לו' [73].

רופא מומחה שהחליט על צורך בניתוח, ואחות או מנתח זוטר בצעו את הניתוח, ומת החולה, והתברר שהיתה טעות בשיקול לעצם הניתוח, החיוב הוא על המומחה המצווה על הניתוח, אבל המבצעים מטעמו פטורים, כי דינם כאנוסים, אלא אם כן גם הם יכלו לדעת על פי השכלתם שמדובר בהחלטה שגויה [74].

 

רופא בחינם או תמורת שכר - יש מי שחילק בין רופא שקיבל שכר על טרחתו, וטעה והזיק, שדינו שחייב בידי שמים, לבין רופא שטיפל בחינם וטעה והזיק, שלכל הדעות פטור אפילו בדיני שמים [75]; ויש מי שכתב, שרופא שמטפל בשכר וטעה, או שהתעצל או התרשל מלהתייעץ עם רופא מומחה ממנו, חייב לכל הדעות; ואם קיבל שכר, ועשה כל שיכול לעשות וטעה, הרי זו מחלוקת הראשונים אם חייב או פטור [76].

 

מטפל שאינו רופא - יש מי שכתב, שרופא שהרג בשוגג - גולה, אבל אדם שאינו רופא, שפעל על פי הוראות הרופא במקום של פיקוח נפש, והמית את החולה - פטור מגלות, כי דינו כאנוס [77].

 

הפעולות המזיקות או הממיתות, ודרכי ביצוען

 

סמיכות האירוע - יש מי שכתב, שרופא שהמית חולה בשוגג חייב גלות דווקא אם מת החולה מיד לאחר הטיפול, אבל אם מת לאחר זמן יכולים לתלות את מותו של החולה בגורמים אחרים [78]; ויש מי שכתב, שגם במקרה כזה - חייב [79].

 

קשר ישיר - רופא חייב בתשלומים או בגלות דווקא אם ברור שהתרופה או הטיפול שהוא נתן היו הגורמים לנזק או למוות; אבל כאשר הדבר הוא בספק, ולא ידוע אם החולה ניזוק או מת מחמת התרופה או הניתוח, פטור הרופא, בין בדיני אדם ובין בדיני שמים [80].

יש מי שכתבו, שדין גלות ברופא שהרג בשוגג הוא דווקא בטעות בזמן ניתוח, שהמית את החולה בידיים; אבל רופא שטעה בטיפול תרופתי, כגון רופא פנימי שנתן מרשם לתרופה לא נכונה,  אם שגג או הזיד, והמית או הוסיף מכאוב, ונתכוון לרפאות ולא נתכוון להזיק, פטור אף בדיני שמים, שאין לו אלא מה שעיניו רואות, ולא הזיק אלא בדרך גרמא [81]; ויש מי שכתב, שרופא פנימי פטור אפילו בדיני שמים, גם אם השקה את הרפואה בידיו [82]; ויש מי שכתבו, שבזמננו שניתן לברר ולוודא יותר טוב את מצבו של החולה, את אבחנתו ואת דרכי הטיפול בו, דין מתן תרופות כדין רופא מנתח, ובשניהם חייב [83].

 

טעות הרופא - רופא שעשה כל מה שמוטל עליו, ועיין יפה בפרטי המקרה, ונהג כפי שרוב הרופאים היו נוהגים באותו מצב רפואי, וטעה באבחנה או בטיפול תרופתי, וטעותו היתה סבירה, כך שכל רופא היה עשוי לטעות בה, והיינו שטעה בשיקול הדעת לאחר עיון בכובד ראש, ללא מעשה רשלנות, ומבלי שיכול היה להתייעץ עם מומחה גדול ממנו אם הזיק או המית, הרי הוא פטור מתשלומים או מגלות, ואינו חייב אפילו מדיני שמים, ואין לו שום חטא, שכבר אמר החכם 'שגגת הרופא כוונת הבורא' [84]. ויתכן שהרעיון של טעות רופא מומחה הוא כמו טעות של דיין מומחה, שכיוון  שמומחה הוא, מזלו הביש של אותו מומחה גרם לו לטעות [85]. אבל אם קיימת הערכה מוכחת, שטעותו של הרופא שגרמה לנזק נבעה מכך שלא למד ולא ידע דבר בסיסי הידוע בדרך כלל לרופאים, הרי הוא חייב באחריות לנזק גם בדיני אדם [86].

כמו כן יש מי שכתב, שמה שהרופא גולה אם המית בשגגה הוא דווקא כשהתכווין לתת תרופה אחת ונתן תרופה אחרת, או התכוון לנתח בסכין סטרילית, וניתח בסכין שאיננה נקיה, אבל אם טעה בשיקול הדעת, איננו גולה [87].

רופא מנתח שעשה כראוי, אלא שבגלל לחץ ומתח במהלך הניתוח נגרמה טעות, ועקב כך ניזוק החולה, פטור בדיני אדם, וחייב בדיני שמים, וצריך לעשות באופן אישי לפייס ולפצות את החולה [88].

יש מי שחילקו בין טעות של רופא שניתן היה למנוע אותה, שאף שהרופא עשה אותה ללא כל כוונה להזיק, דינו כשוגג, וחייב בדיני שמים; לבין טעות שלא ניתן למנוע אותה, שדינו כאונס, ופטור אף בדיני שמים [89].

 

רשלנות הרופא - אם הזיק הרופא לחולה על ידי כך שהתרשל ולא עיין יפה - יש מי שכתב, שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים [90]; ויש מי שכתב, שאם טעה עקב התעצלות וחוסר עיון מספיק, או שהיה רופא צעיר וחסר נסיון ולא התייעץ עם בכירים ממנו, הרי הוא חייב גם בדיני אדם ככל חובל רגיל [91].

יש מי שכתב, שאם רופא אחר קבע אבחנה אחרת, והרופא הראשון התעקש על אבחנתו, ולא התחשב באפשרויות האחרות, וגרם נזק או מוות לחולה, הרי הוא חייב [92]. וכן רופא שהתעקש לתת טיפול מסויים, למרות שהעירו את תשומת לבו לאפשרות של סכנה בטיפול זה במצבו של החולה, ואכן התברר שהוא טעה בהערכתו ונגרם נזק לחולה בגלל התעלמותו מהערות הסובבים, הרי הוא חייב לשלם את הנזק מדיני שמים, ואם מת החולה, הרי הוא חייב גלות [93].

רופא שנתן תרופה לחולה בסוברו שהיא התרופה המתאימה למחלתו, והתברר שהוא טעה בכך והחולה ניזוק או מת, הרי הוא פטור; אבל אם מתוך חוסר תשומת לב מספקת החליף הרופא את התרופה, ובמקום להזריק את החומר הדרוש לרפואתו של החולה, טעה והזריק לו חומר אחר, שגרם לו נזק או שגרם למותו, הרי הוא חייב בתשלומים ובגלות [94].

והוא-הדין ברופא אשר בגלל חוסר תשומת לב מספקת טעה והזריק זריקה במקום שלא היה ראוי להזריק, ועל ידי זה נגרמה חבלה לחולה, או שהחולה מת כתוצאה מכך, הרי הוא חייב [95].

וכן רופא שטעה ונתן משחה חריפה במקום שלא היה צורך בזה כלל, ועקב כך ניזוק החולה או שמת, הרי הוא חייב [96].

וכן רופא שתוך כדי הטיפול חתך במקום שלא היה צריך לחתוך כלל, ועל ידי זה ניזוק החולה, הרי הוא חייב בתשלומים [97].

וכן רופא שניתח, וחתך יותר מהראוי, או שטעה בכך שלא היה צורך כלל בניתוח, ועקב כך מת החולה, הרי זו רשלנות, וחייב גלות [98].

 

מעשה ומחדל - דין חיוב הרופא בנזיקין הוא לאו דווקא אם עשה מעשה, אלא גם אם נגרם לחולה נזק בגלל התרשלות הרופא בשב ואל תעשה, כגון שלא בא לחולה כשנקרא אליו באמצע הלילה, ובפרט אם החולה בא לרופא מסויים ועליו הוא סמך, יכול לתובעו בבית דין על כך [99].

 

עניינים שונים

 

רופא-כהן - כהן שהרג אדם, אפילו נגרם הדבר בשגגה, הרי הוא פסול לנשיאת כפיים בברכת כהנים [100]. יש מי שכתב, שהוא-הדין ברופא-כהן, אף שהדבר לא מוזכר במפורש בפוסקים [101]; ומכל מקום, אם חזר בתשובה, מותר לשאת כפיו לכל הדעות, כי נתכווין לדבר מצווה.

 

גילוי רשלנות - יש מי שכתב, שאם רופא יודע שחברו הרופא התרשל בתפקידו ועקב כך גרם נזק לחולה, הרי הוא חייב להודיע לממונים עליו, בתנאי שברור לו מעל כל ספק שהיתה כאן רשלנות, ובוודאי אם מעשיו של הרופא הרשלן עלולים להזיק לחולים נוספים [102].

עוד יש מי שכתב, שאין לרופא לספר לחולה או לבני משפחתו שחברו הרופא התרשל בתפקידו, אם יודע הוא שהחולה או בני משפחתו יתבעוהו בבית דין או בערכאות, אלא אם כן הוא חושב שיש מספיק נתונים שלפיהם תהא תועלת לחולה בבית דין [103].

 

הסכמת החולה - יש מי שכתב, שאם החולה היה מודע למצבו הקשה, ובכל זאת הסכים שהרופא ינסה להצילו, אם מת החולה מהטיפול, הרופא פטור מעונש גלות [104], והיינו שהחולה בא מרצונו הטוב לרופא המנתח, וידע מראש שלא תמיד מצליח הניתוח, ובכל זאת הסכים לכך, אם מת החולה, פטור הרופא [105].

עוד יש מי שכתב, שאם הרופא יודע מראש שבמצב שבו נתון החולה יש סיכון רב בניתוח, אלא שזהו הסיכוי היחיד להאריך את חייו, אם מת החולה בזמן הניתוח, פטור הרופא מגלות, כי זה דין של אונס ולא דין של טעות בשגגה [106].

חולה שעבר על הוראות הרופא וניזוק או מת, אין האחריות על הרופא [107].

 

נסיעה להצלת חולה רופא שנהג במהירות כדי להגיע לחולה מסוכן, או נהג אמבולנס שנהג במהירות כדי להעביר חולה מסוכן לבית החולים, ובדרכם דרסו עובר אורח הרי הם פטורים מגלות, אבל צריכים קצת תשובה, כי מגלגלים זכות על ידי זכאי, וחובה על ידי חייב [108], וכן פטור מתשלומים אם גרם נזק לזולת תוך כדי נסיעתו [109].

 

ביטוח רפואי - רופא המבוטח בחברת ביטוח, היינו שמשלם פרמיה קבועה עבור מצב שאם מישהו יינזק בגינו, תשלם חברת הביטוח, חייבת החברה לשלם את הנזק, גם אם בית משפט חייב את הרופא מדיני רשלנות שלא על פי דין תורה [110].

 

עבד כנעני - רופא שטיפל בעבדו הכנעני החולה והזיק לו, הרי הוא יוצא לחירות [111], אף על פי שהרופא עשה לטובתו של העבד [112].

 

מקורות והערות

 

[1] רמב"ם רוצח ו א-ד; [2] ראה ע. יעקובוביץ, הרפואה והיהדות, עמ' 266 ואילך; [3] וראה עוד דוגמאות רבות בספרו של א. כרמי, הרופא, החולה והחוק, עמ' 83 ואילך; [4] ב"ק כו א-ב; [5] סנהדרין עב א; [6] רמב"ם חובל ומזיק ו א; טושו"ע חו"מ תכא ג; [7] תוס' ב"ק ד א ד"ה כיון, ותוס' ב"ק כז ב ד"ה ושמואל; נימוק"י ב"ק ד א; רא"ש ב"ק כז ב; רמ"א חו"מ שעח א. והוא על פי ירושלמי ב"ק ב ח; [8] רמב"ם חובל ומזיק ו א, על פי המ"מ שם; רמב"ן ב"מ פב ב; ש"ך חו"מ שעח סק"א. וראה ריב"א בשיטמ"ק ב"ק כז א ד"ה נפל; [9] מכות ח א; תוספתא ב"ק ט ג; רמב"ם רוצח ה ה-ו; [10] ראה עוד בנידון במאמרו של א. שוחטמן, סיני, עג, תשל"ג עמ' קלז ואילך; [11] ראה באריכות על פרטי הדינים הנוגעים לחילוקים השונים הללו באנציקלופדיה תלמודית, כרך כ, ע' טעות הדיינים, עמ' תצה ואילך; [12] רמב"ם הקדמה לפיהמ"ש. וראה שם, שזהו ההסבר למה סידר רבי יהודה הנשיא את מסכת הוריות אחרי מסכת אבות, "כאשר השלים מוסר הדיינים, החל לבאר שגיאותיהם"; [13] רמב"ן תורת האדם, ענין הסכנה; [14] שו"ת תשב"ץ ח"ג סי' פב; מנחת ביכורים וחזון יחזקאל, תוספתא גיטין ג יג; [15] שם טוב אבן פלקירא, ספר המבקש, יג ב; [16] מנחת בכורים, תוספתא גיטין ג ג; [17] ראה לעיל. וראה מחנה אפרים הל' נזקי ממון סי' ה; קהילות יעקב ב"ק סי' טו. וראה עוד במאמרו של הרב מ. אילן, תורה שבעל פה, יח, תשל"ו, עמ' ע ואילך, והנ"ל, בשבילי הרפואה, ה, תשמ"ב, עמ' כ ואילך; [18] הרפואה והיהדות, עמ' 270;[19] תוספתא ב"ק ו ו; [20] תוספתא גיטין ג יג; [21] תוספתא ב"ק ט ג, לפי הגירסא שבידינו, וכן גרס בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' פב; [22] שו"ת התשב"ץ שם; חזון יחזקאל על תוספתא גיטין ג יג, בחלק הביאורים; [23] ראה משנה מכות ח א; [24] אור שמח רוצח ה ו. וראה עוד בדברי שאול על יו"ד סי' שלו; שו"ת ציץ אליעזר ח"ד סי' יג אות א; [25] מכילתא שמות כא יד; [26] תוספתא מכות ב ה (השמטה מנוסחאות כת"י); תוספתא ב"ק ט ג, לפי גירסת הרמב"ן, בתורת האדם, ענין הסכנה, וכן גירסת שו"ע יו"ד שלו א, וכמפורש בביאור הגר"א שם סק"ו.  כמו כן יש לציין כי במכות ח א-ב, מנויים אב, רב ושליח בית דין כמי שאם הרגו בשוגג אינם גולים, אך לא נמנה שם רופא, ומשמע שרופא ששגג והמית גולה. וראה עוד בשו"ת בנין אב ח"ב סי' נז, ובשו"ת באהלה של תורה ח"א סי' נה; [27] ערוה"ש יו"ד שלו ב; שו"ת באר משה ח"ד סי' פד אות יד; שו"ת תשובות והנהגות ח"א סי' תתסח; [28] רמב"ן תורת האדם, ענין הסכנה; [29] ראה שערי יושר לר"ש שקאפ, א ד; בית הלוי, פר' לך לך ד"ה במה אדע. וראה בהרחבה מאמרו של הגרז"נ גולדברג, תחומין, יט, תשנ"ט, עמ' 317 ואילך; [30] כמבואר במכות ח א-ב; [31] שו"ת תשב"ץ ח"ג סי' פב; שו"ת בשמים ראש סי' שפו; אור שמח רוצח ה ו; הגה' יד אברהם על יו"ד שלו א; [32] שבט יהודה יו"ד שלו א; [33] ברכ"י יו"ד סי' שלו אות ו; [34] ישועות ישראל חו"מ סי' כה בעין משפט סק"ג; [35] גליוני הש"ס ברכות ס א; [36] שו"ת בנין אב ח"ב סי' נז; [37] הרב ד. לאו, תחומין, טז, תשנ"ו, עמ' 187 ואילך. וראה עוד בנידון באמרי בינה חחו"מ הל' דיינים, סי' ל; שו"ת באר משה ח"ד סי' פג אות' ה-ו, ושם סוסי' פד; הרב י. אהרנברג, שנה בשנה, תשכ"ו, עמ' 150 ואילך; הרב א.ש. שמרלר, בשבילי הרפואה, ט, תשמ"ט, עמ' מז ואילך; שו"ת באהלה של תורה ח"א סי' נה; [38] רש"י קידושין מג א ד"ה דינא, וב"ק קד א ד"ה שכבר, וב"מ לז א ד"ה הבא; [39] מאירי ב"ק נו א; קצוה"ח סי' לב סק"א. וראה גם בשו"ת חכם צבי סי' קלח; [40] כנה"ג חו"מ מהדו"ק סי' כח בהגה"ט אות כג, בשם ר"מ מינץ סי' ק; יש"ש ב"ק פ"ו סי' ו, בשם תשובה; [41] חי' ראב"ן ב"ק נה ב; מסגרת השולחן יו"ד סי' שלו, דין א; [42] יש"ש שם. וראה פת"ש חו"מ סי' כא סק"ה; [43] רש"י ב"מ לז א ד"ה הכא; [44] זית רענן לבעל מג"א על תוספתא ב"ק פ"ו אות יד; [45] וראה בהרחבה בהגדרת דיני שמים, ובפרטי הדינים הנוגעים להגדרה זו באנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, ע' דיני שמים, עמ' שפב ואילך; [46] מכילתא שמות כא יד; תוספתא ב"ק ו ו; [47] טושו"ע יו"ד שלו א; [48] שו"ת בנין אב ח"ב סי' נז; [49] שו"ת שואל ומשיב מהדו"ק ח"א סי' רל; [50] שבט יהודה יו"ד שלו א; [51] הגרש"ז אויערבאך, הובאו דבריו בנשמת אברהם חיו"ד סי' שלו סק"ז; [52] שו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' קד; [53] ראה שו"ת מהר"ם לובלין סי' מג-מד; שו"ת ר' חיים הכהן, סי' יט-כא; באה"ט או"ח סי' תרג; [54] תוספתא גיטין ג יג; פרישה יו"ד סי' שלו אות ו; ש"ך שם סק"ב; [55] כך משמע מערוה"ש יו"ד שלו ב; [56] פתחי חושן, הל' נזיקין פי"ב סוף הע' יח; [57] רמב"ן, תורת האדם, ענין הסכנה; טושו"ע יו"ד שלו א; [58] חי' הר"ן, סנהדרין פד ב; דברי שאול על יו"ד סי' שלו. וראה לעיל; [59] שערי משה לאאמו"ר ח"ב סוסי' לט; [60] תנא דבי אליהו כג ה; [61] שו"ת ציץ אליעזר ח"ה קונט' רמת רחל סוסי' כג; [62] הגר"י אהרנברג, שנה בשנה, תשכ"ו, עמ' 142 ואילך. דין זה דומה לדינו של מקיז דם (ב"ב כא ב) ומוהל (שבת קלג ב); [63] רמב"ן, תורת האדם, ענין הסכנה; טושו"ע יו"ד שלו א; [64] חי' רבינו דוד בונפיל, סנהדרין פד ב; חי' הר"ן שם; שו"ת חת"ס חאו"ח סי' קעז, ושם חחו"מ סי' קפד. וראה שו"ת רב פעלים ח"ג סי' לו; לקוטי הערות על שו"ת חת"ס חאו"ח; הגר"י זילברשטיין, הלכה ורפואה, ב, תשמ"א, עמ' רפז ואילך. וראה בשו"ת באר משה ח"ד סוסי' פד, שכל הדינים הקשורים בגלות רופא הוא דווקא לשיטת הרמב"ן על פי גירסתו בתוספתא בב"ק ט ג, אבל הרמב"ם לא סובר שרופא גולה אי פעם, ולא הזכיר דין כזה בחיבורו, כי כנראה לא היתה לפניו גירסא כזו בתוספתא; [65] שו"ת תשובות והנהגות ח"א סי' תתסח; [66] שו"ת מנחת שלמה ח"ב סי' פב אות ח; [67] רמב"ן, תורת האדם, ענין הסכנה; טושו"ע יו"ד שלו א; שבט יהודה שם; מעשה אברהם סי' נה; ערוה"ש שם ב; מסגרת השולחן שם; [68] צדה לדרך מאמר ה כלל ב פ"ב; מטה משה עמוד גמילות חסדים ח"ד פ"ג; [69] כן כתבו החיד"א בשיורי ברכה או"ח סי' שכח אות ט; שו"ת עולת שמואל סי' קח; [70] שו"ת ציץ אליעזר ח"ה קונט' רמת רחל סי' כג; [71] כתבי הגרי"י וויינברג, ח"א סי' מה; [72] שו"ת בנין אב ח"ב סי' נז; [73] שו"ת ציץ אליעזר חי"ד סי' פה. וראה עוד בשו"ת באר משה ח"ד סי' פג אות ה; [74] הגרז"נ גולדברג, תחומין, יט, תשנ"ט, עמ' 317 ואילך; [75] שו"ת וישב משה ח"ב סי' ח; [76] שו"ת באהלה של תורה, ח"א סי' נה אות' א-ב. ומחלוקת הראשונים לדעתו היא דעת תוס' ב"ק כז ב סד"ה ושמואל, לעומת הרמב"ן ב"מ פב ב ד"ה ואתא; [77] שו"ת בנין ציון ח"א סי' קיא. וראה כעין זה בשו"ת חת"ס חאו"ח סי' קעז; [78] חי' מהרש"ל על טור יו"ד סי' שלו, מובא בב"ח ובפרישה שם אות' ז-ח; [79] פרישה שם אות ח. וראה שו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' קה; [80] שו"ת רב פעלים ח"ג חאו"ח סי' לו; [81] שו"ת תשב"ץ ח"ג סי' פב (הובאו דבריו בברכ"י יו"ד סי' שלו אות ז); שו"ת בשמים ראש סי' שפו (וראה מה שכתב על כך באמרי בינה הל' דיינים סי' ל; ובשו"ת מנחם משיב ח"ב סי' כא); כתבי הגרי"י וויינברג, ח"א סי' מה. וראה עוד שו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' קד. ולכאורה הרמב"ן והטושו"ע לא סוברים כך, שכן לא הביאו חלוקה זו כלל, וי"ל. וראה מה שהקשה על כך בשו"ת ציץ אליעזר ח"ד סי' יג אות א; [82] שו"ת רב פעלים ח"ג חאו"ח סי' לו; [83] שו"ת שבט הלוי ח"ד סי' קנא; שו"ת וישב משה ח"ב סי' ח; [84] פרישה יו"ד סי' שלו אות ז; ערוה"ש יו"ד שלו ב; הגר"ש גורן, דיני ישראל, ז, עמ' יז ואילך; שו"ת באר משה ח"ד סי' פג אות ז; עשה לך רב, ח"ג סי' ל; הגר"י זילברשטיין, הלכה ורפואה, ב, תשמ"א, עמ' רפז ואילך; [85] רש"י סנהדרין לג א ד"ה פטור; [86] מסגרת השולחן, יו"ד שלו א; [87] הגרש"ז אויערבאך, הובאו דבריו בנשמת אברהם חיו"ד סי' שלו סק"ז. וראה שו"ת ציץ אליעזר ח"ה קונט' רמת רחל סי' כג; שו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' קה; [88] עשה לך רב, ח"ג סי' ל; [89] שו"ת בנין אב ח"ב סי' נז; הגרז"נ גולדברג, תחומין, יט, תשנ"ט, עמ' 317 ואילך; [90] ערוה"ש יו"ד שלו ב; [91] החיד"א טוב עין סי' ט אות ח; עשה לך רב, ח"ג סי' ל; הרב ש. דייכובסקי, תחומין, יז, תשנ"ז, עמ' 327 ואילך; [92] שו"ת בית אהרן (ר' אברהם אשכנזי), ח"א חיו"ד סי' ב אות ג; [93] שו"ת מעשה אברהם ח"א חיו"ד סי' נה; [94] שו"ת ציץ אליעזר ח"ה קונט' רמת רחל סי' כג; שו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' קד; [95] שו"ת ציץ אליעזר שם; [96] שו"ת רמ"ץ (ר' מאיר צבי ויטמאיר) סי' יט; [97] שו"ת שבט הלוי ח"ד סי' קנא; שו"ת וישב משה ח"ב סי' ח; [98] משפטים לישראל (יעקב משה גינצבורג), עמ' שכד; [99] הגרש"ז אויערבאך והגרי"ש אלישיב, הובאו דבריהם בנשמת אברהם ח"ה חיו"ד סי' שלו סוסק"א; [100] ברכות לב ב; רמב"ם תפילה טו ג; טושו"ע או"ח קכח לה; [101] הרפואה והיהדות, עמ' 270-269. וראה שם בהע' 59, שדבר זה שונה מעמדת הנצרות; [102] נשמת אברהם ח"ה חיו"ד סי' שלו סק"א; [103] הגרש"ז אויערבאך, הובאו דבריו בנשמת אברהם שם; [104] שו"ת אדמת קודש ח"א חאבהע"ז סי' כג; [105] שו"ת מנחת שלמה ח"ב סי' פב אות ח; [106] הגרז"נ גולדברג, תחומין, יט, תשנ"ט, עמ' 317 ואילך; [107] כן משמע מפסיקתא דרב כהנא, יד; [108] הגר"י זילברשטיין, הלכה ורפואה, ב, תשמ"א, עמ' רפז ואילך. וראה ערוה"ש חו"מ שעח יט; [109] הגרש"ז אויערבאך, הובאו דבריו בנשמת אברהם חחו"מ סי' שעח סק"א; [110] הגרז"נ גולדברג, תחומין, יט, תשנ"ט, עמ' 317 ואילך; [111] כדין תורה המבואר בשמות כא כו-כז; [112] קידושין כד ב, מחלוקת; רמב"ם עבדים ה יג; טושו"ע יו"ד רסז לו.