בקשת חולה ALS להימנע מהנשמה מלאכותית: בנימין אייל נ. מדינת ישראל ואח' - פסק דין

מדינת ישראל  -  בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בתל-אביב

בפני כב' השופט א' גורן                                                    תיק: ה"פ 90/1141

המבקש:

בנימין אייל, ע"י ב"כ עוה"ד י' חשן וש' דונביץ

המשיבים:

1.      ד"ר נחמן וילנסקי,

2.      בית חולים ע"ש ליכטנשטטר,

         ע"י ב"כ עוה"ד יצחק מירון

3.      משרד הבריאות,

4.      מדינת ישראל,

         ע"י ב"כ עוה"ד זכאי [פרקליטות מחוז ת"א (אזורי)]

 

פסק-דין

1.    בפני תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה שבה עותר המבקש:

        ליתן למבקש סעד הצהרתי זמני עד לשמיעת הדיון בתיק העיקרי לפיו זכאי המבקש שימנע שימוש במכשיר הנשמה מלאכותי בגופו, שאין בו אלא להאריך את חייו באופן מלאכותי לכשיתדרדר מצבו הרפואי.

2.    עקב אופיה של הבקשה המצריכה היערכות מהירה של המערכת המשפטית זימנתי את הצדדים לדיון כבר ביום 12.10.90 (התובענה הוגשה ביום 10.10.90 ולמחרת ביום 11.10.90 היה יום חג). בדיון הנ"ל הוברר מפי הפרקליטה המייצגת את המדינה (הגב' זכאי) כי בית-החולים שבו מאושפז המבקש איננו בית-חולים ממשלתי, כלומר איננו בבעלות המדינה ומכאן שהמשיב מס' 1 (מנהל בית החולים) איננו מועסק על-ידי המדינה.

        מכאן שלכאורה לא היתה קיימת יריבות בין המבקש ובין המדינה מחד גיסא, ולא הוזמנו בעלי דין נכונים (בית החולים והרופא) מאידך גיסא.

        יחד עם זאת, ברור הוא שאפילו אין המדינה צד ישיר לתובענה עקב העדר זיקה בינה ובית החולים הספציפי הנדון, הרי למדינה יש ענין רב בנושא התובענה בתור מייצגת האינטרס הציבורי של תושבי המדינה ואשר ענין לה בשמירת תקנות הציבור.

3.    הדרך הדיונית המתאימה לצירוף המדינה לתובענה לצורך יצוג האינטרס הציבורי היא הצעת בית-המשפט ליועץ המשפטי לממשלה להתייצב בהליך המשפטי על ידי ייצוגו כפרקליט מפרקליטי המדינה.

        בענין זה קיימת פקודה בשם פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) (נ"ח). פקודה זו מסמיכה את היועץ המשפטי להתייצב בהליך משפטי אם ענין ציבורי מושפע או כרוך בהליך. הפקודה מסמיכה את היועץ המשפטי להתייצב בהליך המשפטי על-פי שיקול-דעתו הוא, ואין בית-המשפט יכול להורות לו או לכפות עליו התייצבות שכזו.

        במקרה דנן, המליץ בית המשפט בפני היועץ המשפטי שיורה על התייצבות המדינה בהליך זה. ואכן, אני מציין בסיפוק כי פניית בית-המשפט נענתה בחיוב. וזוהי הודעתו בכתב מיום 16.10.90 שהוכנסה לתיק:

"בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 12.01.90 הובא ההליך הנדון לידיעתי. לאחר ששקלתי את הענינים והשאלות המתעוררות במסגרת ההליך והבאתי בגדר שיקולי את החלטת בית המשפט בענין זה, הגעתי למסקנה כי בשל הענין הציבורי שבהליך יש מקום להתיצבותי להליך באמצעות נציגי......".

        ואכן, השתתפותה של נציגת היועץ המשפטי בדיון והיערכותה המהירה לשאלות המשפטיות והרפואיות האירו את הבעיה מנקודות מבט שלא היו באות לידי ביטוי אם ההליך היה מתקיים רק בין החולה ורופאיו בלבד.

4.    עם כל ההערכה לעמדת בית-החולים כפי שהוצגה על-ידי פרקליט בית-החולים והמצהירה מטעמו (מ"מ יו"ר העמותה וחברת ההנהלה) - הרי ברור שעמדה זו לוקחת בחשבון אינטרסים צרים יותר הקשורים בבית-החולים עצמו ולא את האינטרסים הכלליים יותר הנוגעים לטובת הציבור כולו. ברור גם שעמדת בית-החולים מושפעת מחשש של ביצוע עבירה על חוק העונשין מחד גיסא, והתחייבויות רחבות בנזיקין מאידך גיסא.

5.    לפני שאדון בבעיות המתעוררות בהליך זה לגופו של ענין, מספר מלים לצד הדיוני של התובענה.

        אין חולקין על כך כי תובענה שכזו ראוי לה שתוגש בהמרצת פתיחה מאחר וזוהי הדרך הדיונית המהירה ביותר ובשאלות כגון אלה הקשורות במצבו הרפואי הקשה של החולה יש צורך בדיון דחוף.

        כמו כן, אין פגם בעתירה לסעד הצהרתי משני טעמים:

א.  המבקש והמשיבים אינם בעלי דין "יריבים" ואין כל מחלוקת ביניהם. כל מה שהם מבקשים הוא קבלת חוות דעתו של בית המשפט לשאלה הנדונה. לאחר שכל צד יעלה את נקודת השקפתו לגביה. לאחר שתינתן הכרעת בית המשפט (אם בערכאה זו או בערכאת ערעור) אין ספק כי היא תכובד ללא צורך בסעדי כפיה הדרושים במחלוקת משפטית מסוג אחר ומכאן שעתירה לסעד הצהרתי מספקת.

ב.   על-פי חוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח 1958, אין בית המשפט מוסמך ליתן סעד כנגד המדינה בדרך של צו-מניעה או ביצוע-בעין (סעיף 5 לחוק).

         עקב המגבלה של סעיף 5 לחוק הנ"ל, פיתחה הפסיקה גם סעד זמני שיכול להינתן גם בתובענות לסעד הצהרתי והוא הסעד הזמני של סעד הצהרתי זמני. הסעד ההצהרתי הזמני הוכר בעניינים הבאים:

1)    ע"א 79/144 יוטבין, מהנדסים נ' מדינת ישראל פ"ד לד(2) 344.

2)    בג"צ 80/341 דוויק נ' בכר (מנהל שירותי הדואר) פ"ד לה (2) 197.

3)    ב"ש 83/441 מעוף ונתיבי אוויר נ' מדינת ישראל פ"ד לז (2) 732.

        אולם בכל המקרים, כבכל סעד זמני אחר, הסעד הזמני הוא טפל לסעד העיקרי, ואין מקום להענקת סעד זמני ללא עתירה רחבה יותר.

6.    אכן בפסק-הדין ע"א 75/846 עוניסון נ' דויטש פ"ד ל(2) 398, נענה בית המשפט לעתירה למינוי כונס נכסים ללא תובענה לסעד עיקרי אחר, אולם חריגה כזו מסדרי הדין קשורה בניסוחה של תקנה 883 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, (תקנה 264 לתקנות תשכ"ג) המכילה אלמנטים של "אם הדבר נראה לו צודק ונוח" - אולם כאמור סעד זמני זה הוא בבחינת חריג.

        מכאן שניסוחה של התובענה שלפני העותרת לסעד הצהרתי זמני בתיק העיקרי איננו ניסוח כדין.

        אם העותר איננו מבקש סעד זמני הרי העתירה צריכה להיות ל"סעד הצהרתי" ולא ל"סעד הצהרתי זמני".

        לעומת זאת, אם תראה את התובענה כבעתירה לסעד זמני, הרי חסר ההליך העיקרי, דהיינו הליך במסגרת שבו מתקיים גם הדיון בסעד הזמני.

7.    יחד עם זאת, לא מצאתי מקום לנכון להתייחס לתובענה כאל הליך לקוי, כי הפגמים הדיוניים שצוינו לעיל אינם משמיטים את הבסיס המשפטי של התובענה והתייחסות אליהם בדווקנות תגרום לעיוות דין. מה גם שבינתיים הוכנס לתיק ביום 17.10.90 כתב תובענה המכיל סעד הצהרתי קבוע (אפילו הכנסת המסמך היתה ללא היתר או הודעה).

        כדי להכשיר את הצו הדיוני של התובענה, אתייחס אל התובענה כאל תובענה המכילה עתירה לסעד הצהרתי ממש, כאשר הדיון בתובענה עצמה נערך בדחיפות כפי שמתקיימים דיונים בעתירות לסעדים זמניים.

8.    ועתה לגופו של ענין.

        מדובר במבקש יליד שנת 1940 החולה במחלה סופנית של המוטור נוירון הקרויה  Amyotropic Lateral Sclerosis (להלן: המחלה).

        בחוות דעתו מיום 17.10.90 של פרופ' שלמה שבולת (מומחה ברפואה פנימית ובשיקום נכים) הוא קובע כך לגבי המחלה:

      "מהלך המחלה מצטיין על ידי שיתוק הולך ומתפשט של שרירי הפנים, הבליעה, הלשון הנשימה וחגורת הכתפיים ושרירי הידיים והרגליים. בשלב הסופני החולה כבר איננו יכול לבלוע, לדבר, להשתעל, להפעיל את שרירי הנשימה וחייו נהפכים לגיהנום עלי אדמות. המהלך הזה הוא ידוע, ובלתי הפיך".

        בתעודת הרופא של המשיב מס' 1 שהוא מנהל בית החולים וגם הרופא המטפל, מציין הוא, בין היתר:

        "מאחר והמחלה ממנה סובל החולה אינה ניתנת לריפוי, ובמהותה מתקדמת לקראת סופנות של החולה......".

        על נתונים רפואיים אלה, אין כל מחלוקת עובדתית בין הצדדים.

        המונח "מחלה סופנית" מתייחס למחלה, שעל-פי התפתחות מדע הרפואה דהיום, אין לה כל אפשרות של ריפוי או עיכוב והשהיית התפתחותה השלילית של המחלה. מדובר במחלה, המחמירה מיום ליום כאשר הליך החמרה זה איננו הפיך.

9.    עקב אופיה המיוחד של מחלה כגון זו, הרי אישפוזו של החולה בבית החולים נועד לא לצורכי ריפוי אלא לצורכי השגחה, טיפול והקלה בתקופתו הקשה והאחרונה של חייו. בבית-החולים, דוגמת בית-החולים הסיעודי שבו הוא מאושפז היום, מקבל החולה טיפול סיעודי מלא תוך כדי פיקוח רפואי. ברור הוא שבבית חולים שכזה התנאים לצורכי טיפול בחולה, טובים יותר מאשר אלה הניתנים בבית החולה אפילו שהטיפול שניתן בבית החולים הוא רק לצורכי סיעוד ולא לצורכי ריפוי.

10.  בחקירתו הנגדית של ד"ר וילנסקי, מנהל בית החולים (המשיב 1) הוא מעיד בדף 4 שורה 11 ואילך:

ש: אני מבינה שעדיין לא נפגעו שרירי מערכת הנשימה.

ת: יש סימנים לפגיעה, תנועות הנשימה מופחתות.

ש: בכל מקרה, גם אם זה לא היה כך כרגע, זה המהלך הצפוי של המחלה?

ת: זה המהלך הצפוי.

        בהמשך מעיד הרופא על ההחמרה שתחול בתהליך הנשימה של החולה. כך הוא מעיד בדף 5 שורה 62 ואילך:

ת: כן, אז עומדת השאלה מה לעשות עם החולה, אם רואים שהוא לא מסוגל באופן עצמאי להגיע לריווי חמצן מספיק ברקמות שלו, אז שוקלים את האפשרות לבצע לו פתיחת קנה הנשימה, להחדיר לו טובוס בקנה ואז להנשים אותו באופן מכני.

        תהליך ההנשמה המכני, יכול להתבצע במכונה קטנה המצויה בכותלי בית החולים שבנדון או במכונה גדולה ומשוכללת יותר המצויה בבתי החולים הגדולים. המכונה המצויה בבית החולים דנן היא מכונה שאינה מיועדת להנשמה לזמן ארוך (דף 6 לפרוטוקול שורה 21). כך שהתהליך הכירורגי המקדים לחיבור המכונה, יכול להיעשות בבית החולים הסיעודי או בבית החולים הממלכתי שבו מצויה מכונת ההנשמה הגדולה.

        אין ספק, שאם לא מבצעים את ההתערבות הכירורגית ואת החיבור למכונה, החולה ימות מחוסר חמצן, מחנק (דף 6 שורה 27).

        אין גם ספק שבהתפתחותה של המחלה שבה עסקינן הרי השלב הזה של הפגיעה בתהליך הנשימה הוא שלב בלתי נמנע והוא ידוע לחולה-המבקש, לרופאיו, למשפחתו ולכל גורם הקשור במשפט זה.

11.  החולה, בהיותו מודע לתהליך צפוי זה, מבקש מרופאיו כי לא ינקטו בפעולה החודרנית לגופו של חיבור למכונת ההנשמה. הרופאים עצמם נמצאים בדילמה: מצד אחד הם מבינים ללב החולה ומכבדים את רצונו, אולם מצד שני, הם אינם בטוחים שמבחינה משפטית הם מוסמכים על-פי דין להיעתר לו, ועל כך נסב הדיון בתובענה זו.

        על הדילמה בה מצויים הרופאים ניתן ללמוד מתעודת הרופא של דר' וילנסקי, בה נאמר, בין היתר:

"למרות מצבו הגופני, החולה מתמצא בזמן ובמקום, מבין את המדובר אליו ומסוגל להחליט על עניניו. החולה הצהיר כי הינו מתנגד להארכת חייו באמצעים מלאכותיים.

        לגבי תהליך ההנשמה אומר הרופא בתעודה:

"...ונראה לי שדבר זה יביא לתוספת סבל לחולה, ללא תקוה ממשית".

        והפרופ' שלמה שבולת מצליח להביע היטב את הדילמה בחוות דעתו: "השאלה לפניה עומד הרופא המטפל היא האם מוטלת עליו החובה לנקוט בפעולות חודרניות בניגוד לרצון המצהיר והמפורש של החולה כשזה האחרון נמצא בדעה צלולה ובהכרה מלאה ומסרב לנקיטת פעולות אלו.

        מבחינה אתית אינני מוצא כי חובה להאריך את הסבל של החולה ולחבר אותו למכשיר הנשמה. התחייבתי לטפל בחולה ואין בהתחייבות הזאת כל חובה להאריך חיים עם סבל בלתי משוער על ידי פעולה חודרנית שאפשר שלא לבצע וזאת בהתאם לרצון החולה".

12.   במהלך הדיון הועלתה האפשרות שלפני שייווצר הצורך בחיבור החולה למכונת ההנשמה הוא יישלח לביתו על-ידי בני משפחתו, וכך ישוחררו הרופאים מהדילמה המציקה להם מחד גיסא ויוכלו לקיים את רצונו של החולה מאידך גיסא. המשפחה התנגדה לפתרון כזה ובצדק, כפי שקובע פרופ' שיבולת בחוות דעתו הנ"ל:

"שליחה של חולה כזה הביתה היא לדעתי צעד אכזרי כלפי החולה ובני המשפחה".

         ואכן, המשפחה האוהבת והמסורה והחסונה ביותר תתקשה לעמוד בסיטואציה כה קשה.

13.   בחוות דעתו מציע פרופ' שבולת לרופא המטפל לנקוט בדרך המומלצת הבאה:

"בשבועת הרופא נשבעתי לטפל בחולים ולהקל על סבלם ולדעתי אין השבועה הזאת מחייבת להאריך סבל במחלה סופנית שאין לה כל מוצא. במקרים דומים אני הייתי נוקט בטיפול על ידי תרופות משככות כאבים עד כדי טשטוש הכרה וכל זאת על מנת להקל על הסבל".

        ברור הוא, שאין עולם הרפואה צריך לצפות כי עולם המשפט יקבע לו את דרך הטיפול הנכונה שלפיה ינקוט רופא בחולה. לא בית המשפט יקבע כי במקרה מסוים צריך לנקוט בהליך מיכני ואילו במקרה אחר לנקוט בהליך של טיפול תרופתי להקלת כאבים וסבל.

        יחד עם זאת, בית המשפט מתבקש להתוות קריטריונים שאותו רופא מומחה צריך לשקול כשהוא ניצב מול דילמה שכזו, כאשר ההחלטה הסופית היא של הרופא ולא של בית המשפט.

14.   עיינתי בסקרנות רבה במאמרו המאלף של פרופ' ע' שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט, כרך י"ד ע' 522. המחבר המלומד דן, בפרק השמיני במאמרו, בנושא של "טיפול רפואי כפוי". הוא מאזכר שם את הבעיה שבפנינו, אם כי לצורך הצגת הבעיה בלבד, ואלה דבריו:

"ראוי להעיר, כי ענין קורטאם אינו מחייב התמודדות עם הסוגיה המכונה, באורח כוללני ופשטני, "המתת-חסד". זו סוגייה מורכבת וסוערת התוחמת שדה מערכה להתגוששות בין עיקרון "קדושת החיים" והפטרנליזם החברתי התומך בו לבין ערכי "איכות חיים", "מוות בכבוד" וזכות הפרט לשליטה בחייו ובמותו. קיים מגוון רחב של קבוצות חולים ומצבי מחלה: חולים סופניים שקיצם ממשמש ובא; חולים שמותם הבלתי-נמנע אינו מיידי או קרוב דווקא; חולים במחלה קשה הכרוכה ביסורים אך אינה אנושה, "צמחים" השרויים במצב תמידי ובלתי-הפיך של חוסר-הכרה אולם אינם סובלים מכל חולי ממאיר; מי שקצו בחייהם למרות שאינם לוקים במחלה כלשהי (למשל, אדם ששותק בכל גופו כתוצאה מתאונה), ולדות שנולדו פגומים; מפגרים; חולים כרוניים; חולים בהכרה השולטים במצבם וחולים מחוסרי או מעוטי-הכרה (שרק אחרים יכולים להחליט עבורם); חולים שטרחו והכינו "צוואה בחיים" וכאלה שלא עשו כך.
   מול מגוון זה של קבוצות חולים ומצבי מחלה ניתן להציב דרכים אפשריות שונות למתן טיפול רפואי או למניעתו. שכיחה (אם כי בעייתית מבחינות רבות) ההבחנה בין אמצעים רפואיים פעילים (דוגמת מתן זריקה או חיבור למכשיר הנשמה) וסבילים  (כגון אי ביצוע החייאה במצב של דום-לב)...

        רשימת מקבלי החלטה אפשריים בנדון מסועפת אף היא:

החולה עצמו (כשהוא מסוגל לכך), בני משפחה קרובים, אפוטרופוס (מכוח הדין, מינוי על-ידי בית משפט או "צוואה בחיים"), הרופא המטפל, ועדת אתיקה של המוסד הרפואי המעורר, בית המשפט.

   חייב כמובן להתקיים הליך תקין של קבלת החלטות, רק כך ניתן להבטיח קביעה אמינה של העובדות הרלוונטיות (לרבות מצבו הבריאותי ורצונו האישי של החולה) ושיקול-דעת רציונלי של כל הנתונים והערכים הצריכים לענין (כולל עקרונות האתיקה הרפואית). בעקבות הקידמה הדרמטית של הטכנולוגיה הרפואית המודרנית, על רקע שידוד הערכים בהתייחסות החברתית דהיום לתופעת המוות, ראוי - ובעצם הכרחי - להתמודד עם דילמות מסעירות כאלה של סוף מעגל החיים. התמודדות כזו חורגת מגבולותיו של המאמר הנוכחי." (הדגשות שלי - א. ג.)

        אולם, התמודדות זו איננה חורגת מגבולות פסק-דין זה. המקרה שבפני, נראה לי מקרה מתאים להתחיל בחריש הקרקע הבתולה תוך נסיון להציב מספר קריטריונים ראשוניים שעשויים להתפתח במשך השנים.

15.  הבעיה במקרים כגון אלה, שככל שהשאלה מורכבת יותר מבחינה משפטית, רפואית, חברתית, דתית ואתית כך הזמן שמוקצב לבית משפט כערכאה ראשונה להתמודד עם השאלה, הוא קצר יותר, מדובר בחולה המבקש תשובה לעתירתו בטווח קצר ביותר לא של חודשים, לא של שבועות אלא של ימים קצרים בלבד ולכן ניתן רק להציב אבני דרך בלבד.

16.  הפסיקה הישירה בישראל בנושא זה היא מצומצמת ביותר. חברי הנכבד (כב' השופט מצא) התמודד עם בעיה קשה דומה והוא המקרה שנדון בה"פ (ת"א) 88/779 האגודה למען זכות האזרח על חייו ואח' נ' בית החולים הממשלתי בצפת פסקים תשמ"ט ב' בע' 240. גם שם נסב הדיון בעתירה למתן סעד הצהרתי של מבקשת כנגד בית החולים, שאם וכאשר יוחמר מצב בריאותה היא תהיה זכאית, לסרב לקבל טיפול רפואי המכוון להאריך את חייה. אולם המיוחד באותו מקרה שהחולה שבה דובר, היתה תינוקת חולה בת שנתיים וחצי בלבד. מכאן, שעתירתה הוגשה באמצעות אמה ואפוטרופסתה הטבעית (וכן הצטרפה לעתירה אותה אגודה ששמה הוזכר לעיל).

        באותו ענין התעוררה בעיה המיוחדת רק לעתירות של קטינים, בעיה שאיננה מתעוררת בתיק שלפני. הבעיה שהתעוררה שם ושגרמה למדינה לעתור למחיקת התובענה על הסף היתה, שנושא עתירת המבקשת לא היה מן הענינים בהם מוסמכים ההורים, מכוח היותם האפוטרופסים של ילדיהם הקטינים, לייצג את ילדיהם. כב' השופט מצא דחה את התובענה על הסף, מחמת אי-בגירותה של המבקשת, כאשר התייחסותו לחולים בגירים בעלי רצון משלהם לא היתה ישירה. לגבי אותה עותרת קטינה קובע בית המשפט בעמ' 246 מול האות ז':

      "ברם, מחיקת הבקשה על הסף מתחייבת, מכל מקום, מתשובתי השלילית לשאלה השניה שהצגתי (פיסקה 4) לעיל, לאמור: גם בהנחה, שהדין המצוי מכיר בזכותו של החולה, שמחלתו חשוכת-מרפא, לתבוע בשמו הוא לגבי חייו שלו סעד הצהרתי, מעין זה המבקש כאן, נתונה הזכות הזאת רק לחולה שהוא בגיר וכשיר, ואיננה נתונה לחולה שהוא קטין או פסול-דין. ממילא, אין עניינה של העתירה יכול להימנות עם הענינים המסורים להוריו של קטין, מכוח אפוטרופסותם עליו, שבהם רשאים הם לייצגו ולבטא, כביכול, את רצונו.

      רצוני להתחיל בהדגשת העיקר: לרוב המכריע של החולים הבגירים, שהם כשירים מכל בחינה שהיא והיודעים כי מחלתם חשוכת-מרפא, אין היכולת לגבש עמדה רצונית בדבר העדפת המווות על-פני החיים. על אחת כמה וכמה שלקטין החולה..." (הדגשה שלי א.ג.)

        לגבי השאלה המתעוררת בדיון זה, כשהמדובר בחולה בגיר, מודע למחלתו, מודע למצבו ומגובש ברצונו נאמר באותו פסק-דין בעמ' 542 מול האות ז':

"עד כה לא נבחנה השאלה, מה תוקפה של הוראת החולה לרופאיו להימנע מנקיטת אמצעי החייאה, המיועדים להארכת חייו, הניתנת על-ידיו מראש בעודנו כשיר להחליט בעצמו בדבר גורלו. האם קיום הוראתו, בהימנעות הרופאים מנקיטת אמצעיים להארכת חייו, ייחשב כמחדל לגיטימי, המתיישב עם כיבוד פרטיותו של החולה, או שמא כמחדל פלילי שהחיש את מות החולה? וכל עוד חסרים הננו חקיקה, שתסדיר סיטואציות כאלו, וכל עוד לא הגיע מקרה כזה להכרעה שיפוטית ישירה וממצה, לא נדע אנו, ולא יידעו הרופאים, מה תשובתו של הדין הישראלי לשאלה זו. אך במקרה שלפני, אין צורך לומר, שאלה זו איננה מתעוררת כלל".

        כלומר, השאלה נותרה בצריך עיון, מאחר והתובענה נמחקה על הסף מהיותה מוגשת על ידי אפוטרופסית, זכות שלא הוכרה על-ידי בית המשפט.

17.   על פסק-דינו של כב' השופט מצא הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. הערעור נדחה ביום 11.9.88 (ע"א 88/506). נימוקי בית המשפט העליון טרם פורסמו, אולם מתוך נוסח דחיית העתירה ניתן ללמוד שגורם חשוב בהכרעת בית המשפט העליון הוא גורם הקטינות של המבקשת, כפי שנקבע שם:

"שמענו את טיעוני ב"כ המלומדים של שני בעלי הדין, והיה לנגד עינינו החומר אשר הוגש לנו על ידם במהלך הדיון ולאחריו. נתנו דעתנו וליבנו לבעיות הקשות והמורכבות העולות בסוגיה מרובת אנפין זו, ולנסיבות המיוחדות שבמקרה שבפנינו, ולאחר העיון והשיקול באנו לכלל מסקנה שאין לתת את ההצהרה המבוקשת, אנו דוחים את הערעור. (הדגשה שלי, א.ג.).

18.  מתוך טיעוניה של ב"כ המדינה שנטענו בפני מתוך זהירות מירבית ניתן להסיק וללמוד כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה איננה שמרנית והיא מנסה בזהירות להתאים עצמה לתקופה המודרנית, הן בהתחשב בהתפתחות מדע הרפואה והן בהתחשב בהתפתחות מדע המשפט וכל זאת ללא התעלמות מהדין הקיים וממורשת ישראל.

        עמדת הפרקליטה המלומדת כפי שצומצמה לנסיבות המקרה דנן, דהיינו כשמדובר בחולה סופני, שהוא כשיר מבחינה משפטית ואשר הביע עמדתו הנחרצת כנגד אותו טיפול הנשמה, מתבטאת בדבריה בעמ' 33 לפרטיכל המוקלט שורה  17 ואילך:

      "נראה לנו כי במצב החוקי הקיים בפרשנותו הליבראלית ביותר ניתן לומר כי מקום שבמועד הרלוונטי, קרי - במועד בו על הרופא לבצע את ההחלטה האם כן או האם לא, החולה הנדון מצוי בהכרה ומסרב לטיפול, יוכל הרופא לשקול בין יתר השיקולים הרלוונטים אף את עמדתו השוללת טיפול של החולה, ובמקרים נאותים תוך שקלול שיקול זה עם אחרים כפי שיעשה הרופא, ניתן לדעתנו לומר כי הדין מאפשר לכבדה".

מתוך הדברים ניתן ללמוד כי עמדת המדינה היא שאם התקיימו נסיבות שכאלה, התביעה הכללית לא תיראה במחדלו של הרופא (שלא לכפות על החולה את חיבורו למכשיר ההחיאה) משום מעשה פלילי, על פי אותם הוראות מסעיפי חוק עונשין שאוזכרו בעת הדיון. הנחיה חשובה זו מתייחסת הן לגבי הרופא שצריך להחליט בנידון, והן לגבי מעבידתו (בית החולים) העלולה להתחייב באחריות שילוחית.

        יתר על כן, אם בית המשפט יאמץ הצעה זו של המדינה ויכשיר את הנורמה ההתנהגותית של הרופא כאמור לעיל, יהיה בכך משום הגנה של הרופא ובית החולים מפני תביעה בנזיקין, מה גם שבמקרה דנן משפחת החולה היא היוזמת של ההליך שבפני והיא הצהירה בריש גלי על שחרור בית החולים והרופא מכל אחריות כלפיה.

19.  לאחר שקילת הדברים אלה של נציגת המדינה, שהם (לדעתי) דברים המצביעים על התקדמות וליברליות (במסגרת הדין הקיים) לעומת עמדות בעבר - נראה לי שלפחות מבחן זה שהוצע, יש להכשירו על-ידי פסיקת בית המשפט בנידון. אולם, לדעתי, ניתן עדיין במסגרת הדין הקיים להתקדם צעד נוסף מעבר לדברים אלה.

דברים אלה של הגב' זכאי מצומצמים בשני תנאים מגבילים והם:

א.  כי בעת ההחלטה "הגורלית" יהיה עדיין החולה בהכרה;

ב.   כי ההחלטה חייבת להיעשות בעת התעורר הצורך בחיבור, עם תחילת תהליך המוות.

20.  הפתח הצר שנפער לאור דבריה אלה של נציגת המדינה איננו ניתן להרחבה, ככל העולה על הדעת, כי גם כוחות בית המשפט וסמכויותיו (עם כל ההבנה לעתירה) מוגבלים לאור עקרונות חוק העונשין ועקרון "קדושת החיים".

        "השיקול של קדושת החיים - אין עוררין עליו והייתי אומר שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. בכל מקום, ללא הבדל דת ולאום, רואים בחיי אדם נכס יקר, שיש לשמרו מכל משמר" (ע"א 62/462 צים חברת השיט הישראלית ואח' נ' שושנה מזיאר פ"ד יז 1319 בעמ' 1337). שיקול זה של "קדושת החיים" הוא המוטיב והבסיס הרעיוני המרכזי לכל אותן הוראות עונשיות המצויות בחוק העונשין, המחייבות אדם במעשה או באי-מעשה כשניצבת לפניו שאלה כזו.

21. אולם במה דברים אמורים? במקרים שהפעולה שנעשית יש בה סיכוי כלשהוא להציל את החיים, ולא כל פעולה שנעשית לצאת רק ידי חובה מחמת חשש ערטילאי ממורא הדין וכשבפעולה זו יש גרימת סבל מיותר לחולה.

        יש לקדש את החיים ולפעול לפעמים גם בניגוד לרצון החולה או אפוטרופסיו כמו במקרה שהיה בענין ע"א 63/322 עשירה, קטינה, גרטי נ' מדינת ישראל פ"ד יח' 449. במקרה זה נתבעה המדינה לפיצויים בגין נתיחת רגלה של קטינה וקטיעת רגלה השמאלית מתחת לברך. עילת הערעור היתה כי הניתוח נעשה ללא הסכמת ההורים ובכך יש לראות את מעשי הרופאים "כתקיפה".

        באותו ענין העדיף בית המשפט (וכך פסק גם בית המשפט שלערעור) כי יש להעדיף את האינטרס שיש לציבור בהצלת חיי אדם או בתביעת נזק לבריאותו (על האינטרס שיש לחולה שלא ייפגע בגופו ללא הסכמתו). במקרה הנ"ל נקבע כעובדה כי מצבה הרפואי של הקטינה היה מצב של שעת חירום והרופאים יצאו מתוך הנחה כי האינטרס הסוציאלי של הצלת חיי הקטינה עדיף וביצעו את הניתוח לאלתר גם ללא הסכמת האב.

        אולם עיקרון חשוב זה של "קדושת החיים" מוגבל רק למקרה שבפעולה הרפואית יהיה להציל את החיים או להיטיב את מצבו הרפואי של החולה.

        כאשר אין בפעולת הרופאים שום תועלת לריפוי החולה או לשיפור במצבו או אפילו שמירת מצבו - הרי העקרון של "קדושת החיים" איננו כה קדוש.

22. עו"ד מירון שמייצג בדיון שבפני את בית החולים, בית חולים המנוהל על ידי עמותה בעלת צביון דתי, הביא לעיוני את עמדת המשפט העברי כפי שמוצאת ביטוי (בין היתר) במאמרו המאלף של ד"ר אברהם שטינברג "רצח מתוך רחמים לאור ההלכה", מתוך אסיא, חוברת יט (שבט תשל"ח) (כרך ה' חוברת ג' עמ'  38-5; ספר אסיא ג' עמ' 457-424 ).

        ברור שהמשפט העברי הידוע כמשפט מוסרי ביותר דוגל בתקיפות רבה באותו עקרון שהוזכר מקודם, דהיינו עקרון "קדושת החיים". את הבסיס ההלכתי לעקרון זה נוכל למצוא בפסק-דינו של השופט זילברג המנוח בפסק-הדין צים שצוטט לעיל.

        יחד עם זאת, מכיר המשפט העברי בהיותו משפט הומני בצורך שלא לייסר את הנוטה למות וקבע בתלמוד מונח של "מיתה יפה". מונח זה ממצה את ההתחשבות בצער ובסבל האנושי ואפילו כאשר מדובר בהוצאתו להורג של נידון למוות.

        כאשר מדובר בפעולה אקטיבית, של קיצור חייו של חולה הרי הדבר אסור בתכלית על-ידי ההלכה. אם למשל היה החולה כבר מחובר למכונת החיאה הרי הניתוק ממנה הוא כנראה פעולה אסורה על פי ההלכה.

        אולם כאשר מדובר באי-מעשה, דהיינו הארכת חיי גוסס בכל מאמץ מלאכותי אפשרי, הרי בשאלה זו חלוקים הפוסקים. מכל מקום ישנם הסוברים שאין מקום להאריך באופן מלאכותי את חיי החולה, כפי שהדבר מוצא את ביטויו במאמר הנ"ל בעמ' 443 :

"מאידך, יש הסבורים שאסור להאריך חיי גוסס הסובל ייסורים, לדוגמא: ודאי דאסור לעשות אמצעים להאריך חיי שעה באופן שיהיו ביסורים.

וכן: לגוסס, במקרים שלפי דעת הרופאים אין שום אפשרות לרפואה, אין לתת זריקות כדי לרחק את המיתה בכמה שעות."

23. התפתחות נוספת בנושא זה בתחום המשפט העברי נוכל למצוא במונח "הסרת המונע" כפי שמצא ביטוי בפסק של בעל הספר חסידים. "הסרת המונע" הכוונה היא, הימנעות מעשית פעולות מסויימות המקשות על הסתלקות הנשמה מן הגוף, אשר לפחות באופן חלקי מוגדרות כיום כאותנזיה פסיבית.

        בדיוני הפוסקים מובאים דוגמאות מתי חל העקרון של "הסרת המונע".

         קטונתי ודל אני בתורה מלקבוע את ההלכה על-פי דין תורה, ואפילו יועצה המשפטי של בית החולים שבקי הוא ממני ברזי הדת ציין בסיכומיו כי הנהלת בית החולים פנתה לקבלת פסק הלכתי בנדון.

        מכל מקום, לצורכי הדיון שבפני, די אם אקבע שעקרון כיבוד רצונו של החולה ומניעת סבל מיוחד ממנו ברגעיו האחרונים איננו זר למשפט העברי ואף מקובל על-ידי חלק מפוסקיו.

24. נותר לי עוד לדון בהגבלות שמבקשת נציגות המדינה להציב בהצהרתה הכללית כפי שמצאה את ביטויה בציטוט מדבריה בסעיף  18 לפסק-דיני זה.

        ההגבלה הראשונה שמבקשים להציב היא שתנאי הוא כי בזמן שקילת ההחלטה על ידי הרופא, יהיה החולה בהכרה. אמנם למדנו מדברי ד"ר וילנסקי שלמרות חומרתה של המחלה ממנה סובל החולה, אין חולים אלה מאבדים את הכרתם על נקלה הרי נראה לי כי הגבלה זו מיותרת בנסיבות מקרה דנן (כאשר אינני קובע שהגבלה זו איננה לגיטימית בנסיבות מקרה אחר).

        במקרה דנן, מדובר בחולה מוכר וותיק בבית החולים, כאשר למנהל בית החולים ניתנה אפשרות להכירו לפני ולפנים עוד בטרם החלה ההחמרה במצבו. מנהל בית החולים שוכנע היטב כי זהו רצונו הנחרץ, האמיתי וההחלטי של החולה ואין לפגוע בזכות החולה לכיבוד רצונו רק אם איתרע מזלו והכרתו אבדה לו דקות אחדות לפני תחילת התהליך של איבוד הנשימה.

        ייתכן ולדרישה (להיות החולה בהכרה במועד הספציפי) חשיבות, כאשר מדובר בפעולות החיאה מלאכותיות לגבי חולה זר או חולה שאיננו מוכר מספיק לרופאים וכך אינם יכולים לדעת אם רצונו האמיתי.

        אולם בנסיבות מקרה זה, הצליח המבקש בכל הדרכים, הן בתצהיר, הן בצילום בקלטת והן באמצעות עדות רופאיו להביע את עמדתו ואין צורך שהוא יחזור על עמדתו זו באותו הרגע של ההכרעה הרפואית.

25.  ההגבלה השניה המוצבת על-ידי נציגת המדינה היא מועד והעיתוי של החלטת הרופא. דהיינו, לדעת הפרקליטה, אין בית המשפט ואין הרופא צריכים להחליט מראש כיצד ינהג הרופא בהגיע העת, אלא החלטה זו צריכה להיעשות בעת תחילת תהליך הגסיסה. מקובל על הכל, כי המוות הוא הליך מתמשך, ולעניינים שונים נקבע מועד המוות על-פי קריטריונים שונים, כאשר אחד ממועדים רלוונטים אלה הוא הפסקת פעילות המוח בעוד חלקי גוף אחר עדיין פעילים.

        מסכים אנוכי, כי החלטת הרופא אינה צריכה להעשות מראש והיא צריכה לצאת לפועל רק בבוא המועד הרלוונטי.

        יחד עם זאת, בנסיבות המקרה שלפני, ברור שההחלטה צריכה להינתן באותו הרגע שבו שוקל הרופא את הצורך בחדירה כירורגית לגוף החולה לצורך חיבורו למכשיר הנשמה מלאכותית, שהרי מאותו רגע ואילך מתחיל תהליך גסיסתו של החולה.

26.  הגבלה שלישית, (שלא הועלתה על-ידי המדינה והיא מועלית על-ידי) היא, שהחלטה שכזו אינה יכולה להיעשות על-ידי כל רופא או על-ידי כל איש צוות בית-החולים. החלטה כה רצינית, שכרוכים בה ידע רפואי, ערכי מוסר, דת ואתיקה יכולה להיעשות רק על-ידי רופא בכיר שיוכל לקחת בחשבון את כל השיקולים שיש לשקלם במקרה שכזה. לפיכך, הייתי מציע, כי ההחלטה תיעשה רק על-ידי רופא בדרג של מנהל בית חולים או מנהל מחלקה.

        כמובן שיש לזכור כי ניתן לשקול את כיבוד רצונו של החולה רק כאשר מדובר בחולה סופני שהביע את רצונו לכך באופן שאינו ניתן לספיקות, כפי שהוכח להנחת דעתי בנסיבות מקרה דנן. וכן כאשר מדובר בהליך רפואי שאין בו משום תועלת רפואית כלשהיא אלא הארכה מלאכותית של החיים לתקופה קצרה, פעולה הגורמת לסבל לחולה ופגיעה בגופו ובכבודו.

27.  לאור כל האמור לעיל, החלטתי לקבל את התביעה בחלקה ולהצהיר כי מנהל בית החולים או רופא בכיר שם, יהיה רשאי לשקול במערכת שיקוליו את רצונו של החולה בנימין אייל שלא לחברו למכשיר הנשמה מלאכותית, כאשר מצבו הרפואי יתדרדר ותיפגע מערכת הפעלת שרירי הנשימה.

        אין פסק-דיני זה שנכתב בבהילות מתיימר לפתור את כל השאלות הסבוכות שהתעוררו במשפט זה וכל מה שנעשה הוא לפתור את בעייתו הדחופה של החולה ואת המצוקה בה שרויים הוא ומשפחתו וכן לצורך מתן הנחיות לרופא המטפל, שגילה רגישות והבנה רבה לרצון החולה. נראה לי שבעתיד ייקבעו על-ידי בית המשפט העליון הנחיות ברורות, תקיפות ומעמיקות יותר.

 

הודע בפומבי, היום 25.10.1990                                 (  - )   א. גורן, שופט

בנוכחות...

חולה ALS המבקש לא להתחבר למכשיר הנשמה

הרב ישראל מאיר לאו

חולה ALS המבקש להמנע מחיבור למכשיר הנשמה

ב"ה, יום ג' י"א במר חשון, יום רחל אמנו, התשנ"א

לכבוד  מר משה גולדשטיין יצ"ו

מנכ"ל "רעות"  -  ש.נ.ס.

רח' מרגולין 5,  תל-אביב

הנדון: מר בנימין אייל הי"ו

שלום וברכה,

       לאחר המפגש בלשכתי ביום א' ב' במר חשון (9.01.21), בו הופעת יחד עם ד"ר נחמן וילנסקי ובקשתם חוות-דעתי ההלכתית בנושא דרכי הטיפול הרפואי במר בנימין אייל,

       לאחר הסקירה המפורטת והעדכנית אודות מצבו המיוחד, אותה הואלתם לתאר בפני במפגש זה,

       ולאחר שנתתי את ליבי לדרוש ולתור בחכמה, להוסיף דעת על כל מה שהיה ידוע לי בנושא זה קודם לכן,

       ולאחר שבאתי בדברים עם גדולי פוסקי דורנו שאף הם הדירו שינה מעיניהם בחיפוש אחר הדרך הנכונה, שהן קדושת החיים והן סבלו הממושך של החולה לנגד העינים,

       הגעתי למסקנה, שהנני מביא בפניך, תוך הדגשה מירבית כי אין מקרה דומה לרעהו ואסור בשום פנים לראות בפסיקתי זו משום תקדים לדרכי הטיפול בחולה אחר, במקום אחר ובזמן אחר אף אם המקרים נראים דומים כשתי טיפות מים. המיוחד והמורכב בנושא הנדון  -  דרכי הטיפול במחלת ניוון השרירים של מר בנימין אייל  -  הם הקובעים את הגישה ההלכתית ההולמת למקרה זה בלבד.


       לאור כל הנתונים שהצטברו, למדתי לדעת כי הטיפול המוצע, שהוא נשוא העתירה, הינו חריג שאף ירבה בעצמה אדירה את ייסוריו הקשים של העותר, ובהיות שההלכה אינה מחייבת ולעיתים אף אוסרת לבצע טיפול חריג שמאריך את משך הייסורים ואין בו כל סיכוי לרפואה. מה עוד, שהשתכנעתי באופן חדמשמעי כי גם ביצוע החיבור במצב של ניוון שרירי החזה לא ירפא את המחלה ואף לא יאריך את תוחלת חיי החולה באפן משמעותי, ואדרבא יש מן הסיכון הנוסף ותוספת מכאוב בדרך המוצעת, וכבר קבעו חז"ל כי "אנחה שוברת מחצית או כל גופו של אדם" הרי המסקנה הבלתי נמנעת, הכאובה והדוויה, היא: כאשר תגיע ח"ו השעה, תהיו רשאים להיענות לבקשת מר אייל ורעיתו ולא לנקוט בטיפול החריג של חיבורו למכשירי החייאה מלאכותיים.

       מובן מאליו, כי יש להמשיך בכל הטיפול הרפואי הרגיל, אין לנתקו מהחיבור הקיים עתה, יש להזינו בכל אמצעי ההזנה הדרושים ולעשות כל הניתן לשיכוך מכאוביו. כל מה שמעבר לכך  -  בידיו של רופא כל בשר המפליא לעשות.

       חזק את ידי הרופאים והאחיות העוסקים במלאכת הקדש, ומסור ברכותי למר בנימין אייל ולרעיתו כי ימלא הקב"ה משאלות לבם לטובה.

הכותב וחותם בצפיה לישע עמו.

ישראל מאיר לאו

הרב הראשי וראב"ד ת"א-יפו.


 

 

סוגיית מכירת כליה מן החי להשתלה על פי המשפט העברי והמשפט הישראלי

ד"ר חוה טבנקין

 

סוגיות במכירת כליה מן החי להשתלה

על פי המשפט העברי והחוק הישראלי

 

ראשי פרקים:

א.   פתח דבר

ב.   מבוא:

         1. השתלת איברים בארץ ובעולם

         2. כליה - הייחוד והתרומה מן החי

ג.    בעיית המחסור ואפשרות המכירה כפתרון

ד.   היבט משפטי של מכירת איברים

         1. החקיקה והפסיקה בארץ

         2. המשפט המשלים

         3. איברים כנכסים וכקנין

ה.   בעד ונגד מכירת איברים

ו.    גישת המשפט העברי

ז.    התקשרויות חוזיות למכירת כליה

         - המשפט העברי והחוק הישראלי

ח.   מסקנות וסיכום

 

 

א.    פתח דבר

בבית הספר לרפואה באדינבורו (סקוטלנד) במאה ה18-, נהוג היה לרכוש גוויות בתשלום לצורך לימודי האנטומיה. שני אנשים, Burke   ו- Hare, מצאו שיטה "מקורית" לפרנסתם: הם היו נוהגים לרצוח אנשים ולמוכרם כגוויות "נפטרים ממוות טבעי" לביה"ס לרפואה. הנרצחת ה16- שלהם הייתה חברתו של אחד הסטודנטיםוכך נתגלתה הפרשה האיומה,[1][2].

       מסחר בגוויות לצורכי המדע הלך ופחת. עם זאת, ב1890- מתואר משפטו של אזרח שבדי שערך עם ביה"ס לרפואה בשטוקהולם חוזה למכירת גופתו לאחר מותו וקבל מיידית את הכסף. לימים התעשר, ורצה להחזיר חובו לביה"ס לרפואה ולבטל את החוזה. הרופאים סירבו, והוא תבע אותם לדין. ביהמ"ש פסק כי החוזה תקף, ועליו למסור את גופתו לאחר מותו, ואף לדאוג שלא תינזק[3]. עם התפתחות השתלת האיברים אנו מוצאים בשנת 1969 כי במדינת מיסיסיפי איפשרו מכירת איברי גוף לבתי החולים בהתקשרות חוזית, ובשנת 1976 חשף הסקוטלנד יארד פרשיית סחר סיטונאי באיברי מתים בבתי החולים באנגליה3. בסין של שנת 1998, מספר העיתונאי דוד רוטמן, מהווים איבריהם של אסירים שהוצאו להורג, חלקם על עבירות קלות, מקור עיקרי להשתלת איברים לעשירי הונג קונג וסינגפור[4]. ובהודו פורח המסחר באיברי אדם בעודם בחיים בממדים כה גדולים, עד שהפך לנורמה של עניים[5]. לאחרונה אף פורסמה כתבת תחקיר בישראל בנושא הסחר בכליות[6].

       סיפורים מסמרי שער אלה מעוררים פחד מפני זילות גוף האדם, וסלידה מנושא מכירת איברים במדינות המערב המפותחות, וישראל ביניהן[7]. האם באווירה כזו ניתן לדון בהיתר מכירת כליה ובתנאים למכירתה על פי המשפט העברי, הנחשב בעיני כל למשפט מוסרי ומקדש חיי אדם, ושלאור הלכותיו נוהגים יהודים דתיים ולא דתיים בישראל ובעולם כולו[8]?

ב.    מבוא

1. השתלת איברים בארץ ובעולם

       השתלת איברים הינה טכנולוגיה רפואית חדישה, שהתפתחה ב40- השנים האחרונות, במטרה להחליף איברים שהגיעו לאי ספיקה באיברים תקינים. מקור האיבר המושתל יכול להיות האדם המושתל עצמו (Autograft) או השתלה מאדם אחד לאדם אחר (Allograft), כאשר התורם יכול להיות חי (בעיקר בתרומת עור, דם וכליה) או מת (בעיקר בלב וריאות). איברים מושתלים יכולים להיות גם איברים מלאכותיים, כמו מסתמי לב8,[9].


       במהלך השנים השתפרו טכניקות הבדיקה להתאמת רקמות, טכניקות ההשתלה, ודרכי מניעת דחיית השתל וזיהומו. ככל שהשתכללה יכולת ההשתלות (בעיקר בעשור האחרון) עלה הביקוש לאיברים, ונוצר מחסור גובר והולך באיברים להשתלה6,[10]. בארה"ב בשנות ה80- בוצעו מעל 400,000 השתלות, שכללו השתלות כליה, לב, כבד, קרניות, עור, עצמות, מוח-עצם וריאות. בשנת 1984, לדוגמא, בוצעו שם 5500 השתלות כליה, כאשר 10,000 איש עדיין מטופלים בדיאליזה8,[11].

       בישראל מבוצעות השתלות איברים מזה 40 שנה: השתלות לב מסוף שנות הששים, השתלות כבד מסוף שנות ה80-, והשתלות ריאה מסוף שנות ה90-. השתלות כליה מבוצעות החל מאמצע שנות החמישים מן החי ומן המת, כאשר עיקר ההשתלות של כליה מן החי מבוצעות מתרומת כליה של קרוב משפחה מדרגה ראשונה6.

2. השתלת כליה ותרומת כליה - הייחוד והתרומה מן החי

       הכליות הינן איברים חיוניים בגוף האדם. תפקידי הכליות כוללים שמירה על מאזן חומצי בסיסי, איזון אלקטרוליטי, שמירת איזון נוזלי הגוף, והפרשת חומרי פסולת ורעלים שונים המצטברים בגוף. אי ספיקת כליות מסכנת חיים, ומחייבת טיפול בדיאליזה או השתלת כליה על מנת למנוע מוות[12]. הטיפול בדיאליזה מחייב קשר קבוע של לפחות שלוש פעמים בשבוע עם בית החולים למשך מספר שעות בכל פעם, והגבלה בדיאטה ובנסיעות. כמו-כן קיימות אצל מטופלי דיאליזה בעיות בפוריות, וקיימת בעיה של מחסור במכשירי דיאליזה NOTEREF _Ref428509536 8.

       הכליה חריגה בתחום השתלת האיברים מתורם חי, והיא גם היתה האיבר הראשון שהושתל. נסיון ראשון להשתלת כליה נעשה בשנת 1936, והמושתל חי כ36- שעות אחר ההשתלה. בשנת 1951 תאר לראשונה כירורג צרפתי את המקום בגוף בו כדאי לשתול את הכליה, ובשנת 1954 שתל לראשונה כירורג בבוסטון כליה שתרם תאום לתאומו הזהה, וכך התגבר על בעיית הדחייה[13]. בנוסף, מחד גיסא מדובר בתרומת איבר שאינו מתחדש, בשונה מדם או זרע, ולכן התורם נותר בעל מום במידה מסוימת; מאידך גיסא ניתן לחיות חיים נורמליים עם כליה אחת6. כמו כן, בהשוואה לכבד, שאף הוא ניתן כיום להשתלה מתורם חי, ההצלחות הניתוחיות בהשתלת כליה גדולות יותר, משום שעקב האפשרות לטיפול בדיאליזה לפני ההשתלה מגיעים החולים לניתוח ההשתלה מוכנים, יציבים ומאוזנים מבחינה קלינית טוב יותר מחולים באי ספיקת כבד, שמצבם הכללי הטרום-ניתוחי גרוע יותר6. כמו כן, כאשר השתלה ראשונה איננה מצליחה חוזרים לטיפול בדיאליזה, בעוד שכשלון בהשתלת איברים אחרים פירושו לרוב מוות10. כמו כן הסיכון לתורם כליה קטן ביותר לעומת התרמות של איברים פנימיים אחרים (כבד או ריאה), אך למרות שהוא קטן, הסיכון אינו זניח לחלוטין8,6,[14].

       בתחילת עידן השתלות הכליה נחשבה ההשתלה כאלטרנטיבה שניה לטיפול בדיאליזה; כיום שווה תוחלת חיי מושתל כליה מתורם מת לזו של המטופל בדיאליזה, ותוחלת חיי מושתל מתורם חי עולים על אלה של מטופלי דיאליזה. יתר על כן, כאשר ההשתלה מוצלחת חל שיפור משמעותי באיכות חיי המושתל לעומת המטופל בדיאליזה. הצלחת ההשתלה קשורה בעיקר במקור התרומה - תרומה מן החי מביאה להצלחה גדולה יותר מאשר תרומה מן המת. השתלה מוצלחת גם זולה יותר מטיפולי דיאליזה מבחינת תחשיבי עלות-תועלת12,8. על-פי מחקר אמריקאי העדיפו בשנת 1985 54% ממרכזי ההשתלה בארה"ב תורם חי, בשנת 1987 רק 36% מהמרכזים העדיפו תורם חי, ואילו בשנים האחרונות שוב מסתמנת העדפת תרומות מן החי, גם כאשר התורמים היו ללא קירבה גנטית למושתל. במחקרם שלTerasaki  וחב' נמצא כי 70% ממקבלי תרומת כליה מן המת שרדו לאחר שלוש שנים, לעומת 83%-81% במקבלי תרומה מן החי (הורים, בני זוג, ולא-קרובים), ולאחר שנה מההשתלה נמצא שחיים 90% מתוך השתלים מתורם חי, מול 78% חיות של שתלים מן המת[15],[16]. גם בישראל נמצאו אחוזי הצלחה טובים יותר בהשתלות מן החי מאשר מן המת[17].   

 

ג. בעית המחסור בתרומות כליה, ואפשרות המכירה כפתרון

       כאמור, טכנולוגיות השתלת הכליה ושמירת השתל התפתחו מאוד בעשור האחרון; איכות חיי המושתל-המוצלח טובה, וההצלחה תלויה בחלקה הגדול במקור השתל, כאשר שתל מן החי עדיף על שתל מן המת.

       בארץ הביקוש לכליות עולה על ההיצע, וכ1000- אנשים ממתינים להשתלת כליה. היצע התרומות מן המת קטן ביותר בהשוואה למקובל בעולם. רק אחוז אחד מהאוכלוסיה בישראל נושא כרטיס תרומת איברים, לעומת 25%-15% באזורים שונים בארה"ב6,3. קיים נוהג בישראל על פיו יש להיוועץ אף במשפחתו של נושא כרטיס נכונות לתרום איברים, ואין מסתפקים בהסכמת התורם, המתבטאת בעצם עובדת החזקת הכרטיסבהשתלה עקב תרומה מן המת קיימות בעיות של קביעת רגע המוות, נזק לכליה לאחר המוות, חשש המשפחה לאשר הוצאת איברים מן הגופה, ואפילו חשש להמתת הפצוע הנוטה למות לצורך נטילת הכליה; כל אלו הן חלק מבעיות אתיות, הלכתיות, דתיות ורגשיות הקשורות לתרומה מן  המת, והמונעות תרומות8,7,6.

       המימסד הרפואי מחפש דרכים להרחבת מעגל התורמים, ללא הצלחה יתרה, ושולל שוב ושוב, הן ע"י הצעות חקיקה והן בפרסום ניירות עמדה, את נושא מכירת האיברים6,[18]; בינתיים בעלי האמצעים רוכשים בחשאי כליות  בטורקיה או במצרים, והאחרים מחכים זמן רב להשתלה. סה"כ ברור כיום כי השתלת איברים הינו אינטרס חשוב לחברה, והחברה מעונינת לעודדו. ברור גם כי אין הספקה נאותה של רקמות, וכי ניתן וצריך להגדיל את ההיצע; נושא מכירת איברים הועלה פעמים רבות כאחד הפתרונות, אך נדחה3.

       הצעת חוק ההשתלות18, וחוזרי משרד הבריאות הקיימים כיום[19],[20], אוסרים מכירת איברים, כולל כליה, למרות שאין כל חוק מפורש בנושא.

       המשפט העברי, לעומת זאת, באופן עקרוני ובדיונים תיאורטיים המבוססים על ההלכה אשר יפורטו בהמשך, מאשר תרומת כליה מן החי, ואיננו שולל תמורה כספית על תרומה כזו.

       להלן יוצגו הנימוקים בעד ונגד השתלת כליה מן החי ומכירת כליה, פירוט עמדת המשפט העברי והחוק הישראלי בנושא תרומת כליה והשתלת כליה מן החי, וייחוד מכירת כליה מכלל נושא מכירת איברים. כמו כן נדון בכליה כנכס וכקניין, ונבחן את ההתקשרויות השונות לצורך מימוש חוזה מכירת הכליה, כולל מקום החוזה והחוזה הפסול במשפט העברי. לסיכום – נציע הצעה יישומית בנושא מכירת כליה כניסוי מבוקר (Test Case) לנושא מכירת איברים, מול החשש ל"סחר באיברים" ול"שוק איברים", וההשלכות  על המשפט הישראלי.


ד. ההיבט המשפטי בארץ ובעולם של מכירת איברים מן החי

1.    החקיקה והפסיקה בארץ

       קיימת בעייתיות משפטית בכל נושא תרומת איברים מן החי. מהי הסמכות המשפטית שלרופאים ליטול איבר מאדם אחד, במיוחד אם הוא בריא, אפילו אם הוא קרוב משפחה, ולהעבירו לאחר? לפי חוק האנטומיה והפתולוגיה מותר לרופא לנתח גוויה לשם קביעת סיבת המוות או כדי להשתמש בחלק ממנה לריפוי אדם אחר, כאשר שלושה רופאים מורשים מאשרים בחתימתם ביצוע פעולה זו[21]. חוק זה עבר תיקון, וקיימות מגבלות על נטילת איברים מן המת לצורך השתלה, כולל קבלת רשות ממשפחת המת[22]. באשר לתרומה מן החי, ובהקשר שלנו - תרומת כליה מן החי, אין כל חוק ספציפי. סעיף 34 יג לחוק העונשין נותן בעקיפין הגנה לרופא הקוצר והמבצע השתלה מן החי: "אדם לא ישא באחריות פלילית למעשה שעשה אותו בהסכמה כדין במהלך טיפול רפואי, כאשר המעשה נועד לטובת אותו אדם או לטובת זולתו"[23]. סעיף זה מדבר על אחריות פלילית, אך אין עדיין בכך הגנה על אחריות אזרחית. פרט לכך, כל התמיכה המשפטית לביצוע התרמה והשתלה מן החי מבוססת על פרשנות משפטית ותקנונים.

       על פי משרד הבריאות תרומת כליה לצורך השתלה מותרת רק כאשר התורם הוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של המקבל20.

       פסקי דין נוספים בחנו היבטים שונים של סוגיית השתלת כליה מן החי, אך כולם יצאו מנקודת ההנחה שבעקרון מותרות השתלות מן החי. הדיונים נסבו על מתן הסכמה מדעת במקרים שהתורם קטין או פסול דין[24],[25],[26]. בפס"ד אטרי נדון ענינו של אדם מחוסר מגורים ופרנסה ושקוע  בחובות, אשר ביקש למכור אחת מכליותיו. בעתירתו נגד משרד הבריאות ביקש להורות למשרד הבריאות להתקין תקנות שיאפשרו מכירת איברים. בתשובה לעתירה פסק השופט ברק כי מן הראוי שנושא זה יוסדר בחקיקה ראשית, ולא בתקנות[27].


       אין עדיין חוק חרוט במדינת ישראל בנושא השתלות. כאמור - הצעת חוק בנושא נמצאת בשלב הדיונים18. על פי הצעת חוק זו תוקם מנהלת, שתהיה אחראית על כל נושא ההשתלות. חוק זה יתיר את התרומה ואת ההשתלה באופן מסודר וחוקי. באשר למכירת איברים, מצד אחד על פי סעיף 11 (3) לחוק אין התורם יכול לתת הסכמתו כנגד תמורה כספית או טובת הנאה אחרת, אך מצד שני נאמר באותו סעיף כי יאושרו לתורם החזר הוצאות ממשיות הכרוכות בביצוע הפעולות הרפואיות, לרבות ביטול זמן, אובדן הכנסה או הפסד זמני של כושר השתכרות, או כל פיצוי סביר אחר, ובלבד שאושרו ע"י הוועדה. בחוק לא מצויין מי אמור לשלם הוצאות ותשלומים אלה. עם זאת, על פי סעיף 19(א) לחוק מוצע עונש מאסר או קנס כספי גבוה לנותן או מקבל תמורה עבור איברו של אחר כדי שיושתל בגופו של אדם שאינו קרובו, וגם למתווך. בסעיף 19(ב) מוצע עונש לרופא הנותן אישור או המבצע השתלה בניגוד להוראות החוק (כולל השתלה הקשורה במכר האיבר). לעומת הצעה זו ישנה עוד הצעת חוק פרטית של ח"כ אבי יחזקאל, אשר על פי סעיף 3 שלה מוצע כי תקום ועדה מקצועית שתאשר ביצוע תרומת איברים מתורם חי, ובהסכמת התורם. ההצעה מאפשרת גם קבלת תמורה כספית בעד התרומה[28]. הצעת חוק זו מיועדת לתגמל אותם אנשים שנמצאו מתאימים לתרומת שתל ואשר התיגמול יעודדם לתרום, ובכך יגדל מעגל התורמים תוך פיקוח נאות.

2. המשפט המשלים

       בארצות נאורות כמו ארה"ב, אנגליה, אוסטרליה ומדינות האיגוד האירופאי קיימים חוקים בנושא השתלות[29],[30]. במדינות אלה קיים איסור מכירת איברים להשתלה. בחוק האמריקאי מודגש כי מתן האיבר המושתל הוא בבחינת מתנה29. עם זאת, אם אין לך ביטוח בריאות מקיף ביותר, עליך לשלם בארה"ב עבור השתלה בין 250 אלף ל800- אלף דולר, בהתאם לסוג האיבר המושתל. החוק האוסטרלי מציין במפורש איסור מכירה, תוך ציון עונש של 5000 דולר[31] לעובר על החוק, והחוק האנגלי מדגיש כי מכירת וקניית איברים והסיפסור בהם הוא עבירה[32]. לעומת זאת איסור זה אינו מוזכר בחוק הבלגי, וגם לא במרבית חוקי מדינות דרום אמריקה29

3. איברים כנכסים וכקניין

       כאשר דנים בתרומת ומכירת איברים קיימת בעיית ההגדרה המשפטית של הגוף והאיברים כקניין האדם7,[33]. על פי חוק העונשין מוגדר נכס כ"חי או דומם היכול לשמש נושא לבעלות"[34]. נכסים כוללים כל דבר שניתן להעריכו ולהמירו בכסף7. לפי דעת ההסתדרות הרפואית הדין הנהוג בארץ אינו מכיר באוטונומיה מוחלטת של אדם על גופו, ואינו מאפשר לאדם לפגוע בעצמו, כמו למשל האיסור החוקי לעבור באור אדום ברמזור, איסור הסיוע להתאבדות ועוד, וכל זאת מטעמים אתיים של טובת החברה. על פי ההסתדרות הרפואית בישראל, הקביעה אם גוף האדם הוא נכס, ושאלת הבעלות על איברים, בתמורה ושלא בתמורה, היא קביעה ערכית ולא משפטית, ויש לבדוק אותה היטב6. לעומת זאת על פי הפסיקה בתחומים אחרים נקבע כי האדם שליט על גופו, ולא ניתן להפעיל עליו טיפול פיסי ולא לנתח את גופו ללא הסכמתו[35]. ביהמ"ש בפס"ד היועץ המשפטי נ. נזירה התייחס לכליה שהופרדה מגוף האדם כאל נשוא של זכות קניינית24. אין בישראל הוראות חוק מפורשות הדנות בשאלה אם חלקים מגוף אדם חי הם בגדר נכס, והאם ניתן לבצע בהם עיסקאות כגון מכר. לגבי תרומת דם קיים הסדר מיוחד, שיש עמו אפשרות לקבלת תמורה על פי חוק מגן דוד אדום ותקנות מד"א, לפיהם יכול אדם בתמורה לתרומת דם לקנות ביטוח דם למשפחתו הקרובה למשך שנה[36]. על פי הפסיקה המקובלת וחוק האנטומיה והפתולוגיה7 גוויית אדם או חלקים ממנה אינם נכס, אך אפשרי שאדם בעודו בחיים יסכים לתרומת גופו או חלקים ממנו, ודבר זה פותח פתח מבחינה משפטית להתנאת ההסכמה, כגון שהתרומה תהיה יעודית ושינתן עליה תשלום. וייסמן טוען כי גם אם נגדיר את האיברים כקניין אין לתיתם אלא כמתנה7.

       אמנם העמדה המשפטית הפורמלית-כביכול שוללת התייחסות לחלקים מגוף האדם כנכס, אך אין הסדר חוקתי ממש. לכן, תישאל השאלה - כיצד ניתן להתייחס למכירת כליה בישראל בהעדר חוק חרוט האוסר מכירה, ואם נתייחס לכליה כאל רכושו של האדם מדוע לא ניתן יהיה להעבירה תמורת תשלום? בהיעדר חוק, מותנית מכירת כליה בשאלה אם ההסכם מוסרי או לא, ואם הוא סותר תקנת ציבור.

ה. בעד ונגד מכירת איברים, והמיוחד שבכליה

       אםברצוננו לדון בנושא מכירת כליה מן החי, יש ראשית לבדוק את יתרונות וחסרונות השתלת הכליה מן החי13,6,[37],[38]:

יתרונות תרומת כליה מן החי והשתלתה:

1.    קיים מחסור חמור בתרומות מן המת הן בארץ והן בעולם.

       (למרות שעל פי ההגיון הפשוט לא יגרם לנפטר כבר כל נזק אם יוצאו כליותיו, לעומת הבריא התורם שנעשה לפחות חלקית בעל-מום6).

2.    אחוזי ההצלחה טובים יותר בהשתלות מן החי מאשר מן המת. כליה שהוצאה מגופה מאוחר מדי עלולה להיהרס, ולא לתפקד כראוי לאחר השתלה37,6.

3.    התורם מסוגל לחיות חיים נורמלים ללא כליה, ללא פגיעה משמעותית באיכות חייו. בגישה זו תומכת גם ההלכה היהודית13,12 ,[39],[40]  .

4.    יש לעיתים קושי בקביעת רגע המוות, והמועד המתאים לקציר האיבר עלול להיות מוקדם מדי או מאוחר מדי, בעוד שבתרומה מן החי בהסכמה מלאה מדעת אין כל בעיה במועד הקצירה37,13.

5.    לאדם אוטונומיה על גופו, והוא זכאי לעשות בו כרצונו; ומשעה שנתן הסכמה מדעת לתרומת כליה אין אנו צריכים למנוע את ביצוע החלטתו38,37.

6.    הכליה היא איבר מצויין להשתלה, זהו איבר פחות "מפונק" מהלב בקליטתו, ויש לכל אחד שתי כליות, כך שהוצאת אחת מהן אינה מאיימת על התורם37.

 


חסרונות וסכנות תרומת כליה מן החי6,33,14,7, [41],[42]:

1.      סכנות כירורגיות בטווח המיידי והקצר, כולל סיבוכי הרדמה וסיבוכים ניתוחיים לתורם42,41,6.

2.    סכנות לטווח הארוך, עקב ליקוי בפעילות הכליה האחת שנותרה ויתר לחץ דם42,41.

3.    חשיפת התורם לסכנה הנובעת מכליה אחת. התורם נשאר ללא עתודה כלייתית, ובפגיעת בטן למשל עלולה  הכליה היחידה להיפגע7,6.

4.    איבוד זמן וכסף.

5.    סיכונים פסיכולוגיים שונים.

6.    תשלום גבוה יותר בביטוחי חיים, עקב היות האדם בעל כליה אחת בלבד.

7.    חשש שעל ידי תרומת איבר מן החי אנו מצהירים כי איברי הגוף, כולל כליות, הם נכס, ניתן להעבירם מאדם לאדם ואף למכרם.

8.    האתיקה הרפואית קובעת כי אין לבצע טיפול, ניתוח או אמצעי אבחנתי ללא צורך רפואי. התורם הינו בריא ואין כל צורך רפואי עבורו בניתוח קצירת הכליה. ההצדקה היחידה היא רצונו של התורם, ולכן חייבת להיות הסכמה מדעת על פי חוק זכויות החולה[43]. דהיינו, צריכה להיות הסכמה מדעת בדרגה הגבוהה ביותר.

9.    ככל שמעגל התורמים יורחב יעלה החשש שמא התרומה אינה נובעת מטעמים אלטרואיסטים, אלא מלחץ כל שהוא.

       למרות החסרונות והסיכון הניתוחי המזערי המערכת הרפואית אינה מושכת ידה מהשתלות מן החי, ואף מוכנה לעודד הרחבת מעגל קרובי המשפחה לקרובים מדרגה שניה ושלישית6. ברור גם שזהו תהליך רפואי בעלויות גבוהות ביותר, המוצע על ידי המערכת הרפואית ולא על ידי המושתלים או התורמים. ולכן נשאלת השאלה, מדוע תורמים אינם זכאים לפיצוי ממשי על פי דרישתם? מדוע קיימת התנגדות לשימוש במינוח מכירת איברים או מכירת כליה?

בעד ונגד מכירת איברים מן החי27,8,7,6,[44],[45],[46],[47],[48]:

נגד:

1.    מבחינה אתית נראית מכירת איברים כנוגדת תקנת ציבור ולא מוסרית. יש חשש מזילות גוף האדם וירידת ערכו7,6.

2.    סלידה מעצם המחשבה שעשוי להתפתח שוק איברי אדם8,7,6.

3.    הסכמת אדם למתן איבר מגופו בתמורה, עקב אילוצים כלכליים, אינה הסכמה אמיתית. האילוצים הכלכליים מונעים את המסכים מלהעריך נכונה את ההשפעה השלילית האפשרית על בריאותו ואיכות חייו כתוצאה מסילוק איבר מגופו. לדעת ההסתדרות הרפואית תורם כליה אינו מודע להשלכות של תרומתו ולסיכונים העתידיים, בניגוד למשל לאם פונדקאית.

4.    רוב האתיקנים והמשתילים מתנגדים למיסחור באיברים תמורת כסף, טובות הנאה או לחצים פוליטיים, וזו הדעה הרווחת בעולם הנאור. כמו כן יש טוענים שצריך לבחור את מקבל התרומה על פי קדימויות רפואיות בלבד. כמו כן יש פגם מוסרי בעובדה שעניים ישמשו חלקי חילוף לעשירים. יש בכך אי שוויון חברתי, וחשש לקיטוב חברתי44,27, 48,47,46,45.

5.    מכר וסחר באיברים עלול לגרום לביצוע פשעים על מנת לספק את הביקוש44.

6.    פתיחת שוק איברים יגרום לכך שימכרו איברים פגומים על ידי אנשים שבריאותם לקויה. לדוגמא נמצא כי איכות דם שנקנה נמוכה מאיכות דם שנתרם "בהתנדבות"7.

7.    איברים שיגיעו לאלה המסוגלים לשלם עבורם את המחיר הגבוה ביותר לא יגיעו דווקא לידי אלא שיש להם התאמת רקמות טובה יותר לקליטת האיבר. דבר זה יפחית את ההצלחה בקליטת האיבר, וימנע הארכת חיי המושתל.

8.    מבחינה מוסרית וחברתית אין לקבל שיטה שבה היכולת הכלכלית היא המכריעה בשאלה מי זוכה בקבלת איבר להשתלה.

9.    תרומת איברים אינה יכולה להיות עיסוק. זהו אקט חד-פעמי, וצריך לנבוע ממניעים רגשיים וגמילות חסדים ולא בצע כסף.

בעד:

1.    בפועל מכירת כליות איננה תופעה נדירה.

2.    יש לחץ גובר והולך להתיר מכירת כליות עקב ביקוש רב והיצע נמוך, כאשר את הביקוש קובע בעצם המימסד הרפואי.

3.    במדינות רבות מוכרת כבר הזכות למכירת דם ומוצריו, ובאחרות ניתנת לפחות תמורה עבור תרומת דם.

4.    הטיעון כי הסכמה הניתנת למכירת איבר עקב אילוצים כלכליים אינה הסכמה אמיתית, היא כוללנית מדי. החלטות רבות בחיים נעשות תחת אילוצים כלכליים והן קבילות, ולכן קשה לכפור בתוקף הסכמה הניתנת בשל מניעים כלכליים, גם אם כרוך בכך סיכון בריאותי.

5.    גם הסכמה לתרומת איבר ללא תמורה יכולה להיות עקב לחץ חברתי ומשפחתי כבד, ולא מרצון ממש או הסכמה חופשית ממש.

6.    לגבי הטוענים כי מכירת איבר פוגעת בכבוד האדם, אפשר לומר כי יש בכך ריח פטרנליזם ופגיעה בחירויות הפרט. מותר לאדם להחליט באופן רצוני למכור כליה, למשל.

7.    באשר לחששות כי יתפתחו פשעים על מנת לספק ביקוש - הרי המיומנות הדרושה לקצירת איברים, האישפוז הנחוץ והזמן המינימלי הדרוש להעברת האיבר אינם מספקים קרקע נוחה לעברייני ולספסרי איברים, ובתרומת כליה מן החי זה כלל אינו תקף. כמו כן חברה מתוקנת צריכה לדעת לטפל בעבריינים שלה.

8.    את הסיכון הכרוך במכירת חלקי גוף פגומים או חולים ניתן למנוע על ידי ביצוע בדיקות רפואיות קפדניות ובדיקות התאמה.

9.    כדי למנוע רכישת איברים לא מתאימים כדאי לשתף את המדינה (משרד הבריאות) וקופות החולים בתהליך הרכישה, כאשר ההקצאה תהיה לפי ההתאמה המירבית.

10.   כנגד הסלידה מפתיחת שוק איברים ניתן לומר כי התרת מכירה תגדיל את ההיצע, וזה יאפשר הצלת חיי אדם ושיפור איכות חייהם, ותבטל את ההמתנה של 1000 איש להשתלת כליה, לדוגמא.

11.   ככל שהתופעה תהיה שכיחה יותר לא ניתן יהיה לפסול תוקפם המשפטי של הסכמי מכירה על יסוד היותם נוגדים את תקנת הציבור, וחלקי גוף האדם יהפכו לנכסים להלכה ולמעשה.

12.   בתרומת כליה של אדם בריא יש בכל זאת משום סיכון, ולכן אולי אף רצוי לדאוג לתשלום, כפי שמקבלים למשל בעלי מקצועות מסוכנים כמו אנשי צבא, משטרה וכבאי אש, ואין התשלום מפחית מערך העיסוק המסוכן.

13.   גם ההסתדרות הרפואית, השוללת לחלוטין מכירת איברים, סוברת כי יש מקום להתיר פיצוי סמלי לקרוב מדרגה ראשונה שתורם איבר להשתלה; כמו-כן מובן שעבור התרומה יש לדאוג להחזר הוצאות רפואיות והחזר ימי עבודה וכו', תוך הקמת מנגנוני פיקוח, וסיוע פיסי, נפשי ואירגוני לאורך שנים לתורם.

14.   חוק הפונדקאות מאפשר תשלום כספי לפונדקאית, וזה דומה לתורם כליה מרצון.

15.   מדוע בעל אמצעים אינו יכול להציל את עצמו ולשלם עבור זאת במיטב כספו, רק בגלל שאדם אחר הנתון באותה סכנה אינו יכול להציל את עצמו?

16.   מדוע תרומת כליה לאח או אחות או בן דוד צריכה להיות ללא תמורה? במרבית המשפחות מתחשבנים אחים ובני דוד על מכירת רכב לדוגמא או בית ובד"כ לא נותנים מתנות בשווי אלפי שקלים. אם עבור רכב משלמים לבן משפחה, על כליה המשפרת ומצילה חיים על אחת כמה וכמה!

       מהאמור לעיל נראה כי קיימים נימוקים כבדי משקל שאינם שוללים מכירת כליה בפרט, או מכירת איברים לצורך השתלה בכלל, ומרבית הנימוקים כנגד הם ערכיים ויחסיים, וניתנים לשינוי על ידי החברה ומוסדותיהבגלל  רגישות הנושא רצוי לדעתי להתמקד בענין אחד ולבדוק אותו היטב, כמו מכירת כליה מן החי, היות ולכולם ברור כי לתורם מגיעה תמורה נאותה עבור מעשיו, בין אם הוא קרוב משפחה או לא, כאשר התמורה יכולה להיות בין התורם לנתרם, או בין המערכת הרפואית המעוניינת בהשתלות לבין הנתרם


ו. גישת המשפט העברי: תרומת כליה מן החי, מכירתה והשתלתה

       כדי לדון בשאלת מכירת איברים מן החי על פי המשפט העברי, יש לדון בשאלות הבאות:

1.    האם מותר לאדם להכניס עצמו בספק סכנת נפשות (ניתוח הוצאת כליה לאדם בריא) כדי להציל את חברו, האם חייב, האם יש לו רשות לכך - או שהדבר אסור לחלוטין?

2.    כאשר אין אדם נדרש להיכנס לסכנת חיים, אלא שביכולתו להציל את חברו על חשבון אובדן אחד מאיבריו, האם חייב לוותר על איבר זה? האם רשאי אדם לתת אחת מכליותיו לאדם אחר בחינם או אפילו בשכר? האם יש הבדל בין דינו של איבר שהנשמה תלויה בו (הכוונה שחסרונו עלול ליצור סכנת מוות), או שהדבר אסור אפילו אין האיבר דבר  שהנשמה תלויה בו, כי האדם התורם חובל בעצמו, דבר האסור על פי ההלכה.

3.    האם לאדם מותר, או שהוא חייב, לוותר על איבר על מנת להציל את חברו, על פי הכלל "כל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים עולם מלא", ועל פי ההלכה  "לא תעמוד על דם רעך"?

4.    האם האדם הוא בעלים על גופו ונפשו בעודו בחיים, ומה כוחו לעשות בהם מכוח בעלות זו?

5.    האם יש רשות למכור איברים מן החי, דהיינו במקרה שלנו מכירת כליה?

       פוסקי ההלכה של הדורות האחרונים, מאז החלו השתלות הכליה, נדרשו לנושא, ומאז פורסמו מאמרים, פסקי הלכה וחיבורים שהתבססו על מקורות ההלכה, מתקופת חז"ל ועד גדולי הדורות האחרונים39,38,37,13,12,40,48,[49],[50],[51],[52],[53],[54],[55],[56],[57],[58],[59],[60],[61]. חכמי ההלכה של הדור האחרון כולליםאת החזון איש37,12, הגרא"י וולדינברג שליט"א55 , הגר"מ פיינשטיין59, הרב עובדיה יוסף שליט"א51, הרב חיים דוד הלוי52, הרב יעקובוביץ58, הרב אויערבאך53,40 הרב ישראלי54,39,37, הרב שאר ישוב כהן שליט"א57 והרב ישראל מאיר לאו שליט"א61.

       הדעה המקובלת כיום היא, שאדם אינו חייב לסכן חייו כדי להציל את חברו, בבחינת "חייך קודמים לשל חברך"; אבל אם ירצה להסתכן יהא רשאי לעשות כן, במיוחד אם מדובר בספק סכנה ולא בסכנה ודאית. תרומת כליה הינה מידת חסידות, "ואשרי חלקו של מי שיוכל לעמוד בזה" (דברי הרדב"ז בפסק הלכה בנושא), ומותר לרופא לבצע את התרומה וההשתלה. האיסור להסתכן לשם הצלת חברו הוא רק כאשר הספק נוטה אל הסכנה; כאשר הספק נוטה אל ההצלה - מותר. חכמי ההלכה השתכנעו כי הסיכון בתרומת כליה הנו קטן, ולכן הותר הדבר. אומנם חבלת אדם בעצמו אסורה, אך המצווה של תרומת הכליה גוברת על איסור החבלה בגופו, למרות שאין זו חובה. עם זאת ציינו הפוסקים כי אין בעניינים אלה היתר כללי או איסור כללי, וצריך לדון כל מקרה לגופו. אך פרט לסיכון הגוף, אין להתיר סיכון הנפש של התורם, על פי הכלל ש"אין דוחין נפש מפני נפש".

       בסך הכל ישנה עמדה חיובית של ההלכה בכל הנוגע לתרומת כליה מן החי לצורך השתלה בחולי כליה; אומנם גם הפוסקים הרואים בתרומת כליה מצווה טוענים שלא ניתן לחייב אדם לבצע מצווה זו, או להענישו אם לא קיימה. יש מבין הפוסקים (הרב ישראלי) הרואים בתרומת כליה קיום מצוות גמילות חסדים; לדעתם קיים חיוב מן התורה לעשות ככל האפשר לצורך הצלת אדם הנתון בסכנה, מטעם "לא תעמוד על דם רעך" (ויקרא יט, טז).

       באשר לבעלות האדם על גופו ונפשו, יש הטוענים כי חיי אנוש הם בבעלות הא-ל בלבד ורק פיקדון מידיו, ואין אדם בעלים על גופו. על פי הרב הראשי לישראל הרב לאו לאדם בעלות על איבריו כמו על ממונו, שאם לא כן - אי אפשר למכור דבר שאינו שלו. לאדם קניין על גופו, אך אין לו בעלות על נפשו.


מכירת כליה על פי המשפט העברי

       לאחר שהבאנו את דעת הפוסקים שאם הסכנה קטנה מותרת תרומת הכליה, יש להוסיף את דעת הפוסקים שאין מניעה שהתרומה תיעשה בתמורה נאותה; מדוע לא יוכל התורם לדרוש תמורה כספית בעבור זה? הרי גם הרופא המרפא חולה מקבל שכר מעבר למצווה שזוכה לה! הרופא על פי ההלכה מחוייב להציל נפשות, ובכל זאת מתירים לו לגבות שכר; ואילו תורם הכליה אינו מחוייב לתרום, ולכן ברור שיש הצדקה לשלם לו. הרב אוירבך סבר שאם התורם עני וזקוק לכסף, עצם העובדה שהציל נפש כדי להשיג את כספו יש בכך מצווה. הוא התיר גם תשלום למתווך בעיסקה כזו60,55,37.

       נימוק נוסף המחייב תשלום עבור מכירת כליה הוא משום תיקון העולם -  1000 איש מחכים להשתלות, ותמורה נאותה תעודד אנשים לתרום ולהציל בכך אחרים. כמו-כן בניגוד להשבת אבדה שהמצווה מחייבת 'התנדבות' ואין לדרוש עליה תשלום, תרומת כליה אינה מצווה מסוג זה, ולכן רשאי התורם לקבל שכר.

       באשר לגובה התשלום - היות והתורם מכניס עצמו לסכנה יכול לבקש כל סכום שירצה, ואין לראות בכך מעשה מגונה.

       בהלכה נקבע למזיק את חברו חיוב תשלום מחמישה סוגים: נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת. מתאים אם-כן שגובה התשלום לתורם הכליה ייקבע על-פי קריטריונים אלו, על ידי התנייה בין התורם לבין המושתל ומשפחתו. גם הרב הראשי לישראל הרב לאו, תומך בתשלום עבור תרומת כליה בפסק הלכה שהוציא בנושא61.

       עפ"י הרב ד"ר הלפרין12 המצטט מקורות הלכתיים שתוארו לעיל, אין מקור הלכתי, לא בתורה ולא בתקנות חכמים, לאיסור תרומת כליה תמורת שכר. לכן, כל עוד אין תקנה תקפה בנידון, לא ניתן על פי המשפט העברי לאסור תרומת כליה בשכר לשיפור איכות חיי המושתל ולהארכת חייו. עם זאת יכולים להיות מספר טעמים להגבלות על היתר מכירת איברים, שחלקן מבוססות על המשפט העברי וחלקן על המשפט הישראלי (חוק זכויות החולה, תקנות בריאות העם וחוק החוזים - גמירת דעת):

1.    איסור קבלת תשלום עבור קיום מצווה -- נטען כי תרומת כליה אינה מצווה כמו השבת אבידהויש מקום לבקש תשלום. כמו כן גם הרופא המקיים מצווה בריפוי חולים נוטל שכר עבור הוצאותיו וביטול זמנו, ועבור האמצעים הרפואיים שהשאיר בידי החולה. אדם התורם כליה מאבד איבר מגופו שיש לו ערך כספי, בנוסף לסבל ולצער שאף הם נמדדים בערכים כספיים כפי שתואר לעיל; לכן אין סיבה להימנע מתביעת תשלום.

2.    תקנה למניעת ניצול בני מעמד עני בידי מעמד עשיר -- נטען כי אמנם יכול להיות מקום לתקנת חכמים שהיא משום סייג לתורה המבוססת על העקרון של מניעת ניצול גופם של בני מעמד עני בידי עשירים, אך תקנות כאלה הן מסמכותם של חכמי התלמוד בלבד. כיום אין בידינו לגזור גזרות חדשות, והסמכות היחידה היא 'טובי העיר' - דהיינו  הפוסקים של דור זה.

3.    חשש למקח טעות עקב ספק בקיום הסכמה מודעת לתוצאות הניתוח -- נטען כי לפי תקנות בריאות העם של  המשפט הישראלי[62] נדרשת חתימת החולה על הסכמה לניתוח. כמו כן הרופא שמסר לחולה את ההסבר חייב לאשר בחתימתו כי הסביר לחולה, וכי החולה חתם על ההסכמה בפניו לאחר שהכל הוסבר לו היטב, וכי הבין את כל ההסברים במלואם NOTEREF _Ref428685141 43. לא תמיד קורה הדבר כך במציאות, אבל בדרך כלל מדובר בניתוחים לטובת החולה. במקרה זה מדובר באדם בריא שמוציאים לו כליה, לכן אין ספק שצריך לקבל הסבר מפורט לגבי כל הסיכונים והסיכויים, על מנת שנתקרב ככל האפשר להסכמה מדעת ממש, ושלא יהיה בתרומה מקח טעות, בפרט אם מתירים תשלום שכר על פי הלכת המשפט העברי.

4.    העדר גמירות דעת שהיא תנאי הכרחי לתקפות המכירה -- עיון בסוגיית גמירת דעת מצביע על כך שחסר כאן תנאי הכרחי לתקפותה של מכירה כלשהיא, והיא גמירת הדעת. כאשר אדם מוכר כליה עקב מצוקה כספית אפשר לראות בכך הסכמה מאונס ולא הסכמה ממש, ואין בכך גמירת דעת. התשלום עבור האיבר אינו יוצר גמירות דעת, אלא אם כן מקבל המוכר את מלוא שווי האיבר ואינו מפסיד מיד. אם נאמר שאין תמורה כספית המהווה תחליף מלא לכליה, הרי התורם הוא מפסיד מיידי, ומעמדו המשפטי דומה לזה הנותן מתנה בכפייה. חשש זה דורש הגבלת תרומת איברים, ובמקרה שלנו כליה, בשכר, באמצעות בקרה ואישור סלקטיבי של כל מקרה ומקרה12.

ז. התקשרויות חוזיות למכירת איברים, המשפט העברי והחוק הישראלי

       אם נאמץ את גישת המשפט העברי המתירה מכירת כליה על ידי תורם חי, נשאלת השאלה מהן ההתקשרויות החוזיות האפשריות?

       מבחינה מוסרית וחברתית ברור כי בכל התקשרות לתרומת כליה, בין כתרומה ממש ובין בתשלום, התורם יכול לחזור בו מהחלטתו לתרום בכל שלב, גם לאחר חתימת חוזה ממש וגמירת דעת, משום שלא יעלה על הדעת לחייב אותו לתת איבר מגופו, במקרה זה כליה, בניגוד לרצונו. בקביעה ערכית זו מודגשת הבעייתיות הקניינית של איברים.

       על פי הגישה האובליגטורית, התקשרות חוזית למכירת כליה יכולה להיות כחוזה עם תנאי על פי סעיף 27 לחוק החוזים כאשר התנאי הוא רצון או אי רצון חד משמעי של התורם לתרום[63]: אם נחתם הסכם בין התורם למושתל בו העביר המושתל תשלום לתורם ובסופו של דבר חזר בו התורם, יש לראות בכך הפרה, ועליו להשיב לו את התשלום. על פי חוזה עם תנאי מפסיק, התנאי המפסיק הוא אי ביצוע התרומה, ואז המושתל אינו מחויב בתשלום. את אי ביצוע התרומה ניתן להגדיר גם  כהפרת חיוב בחוזה, והמושתל לא יהיה מחויב בתשלום.

       על פי הגישה הקניינית רק לאחד יש זכות קניין. באופן ממשי זכות הקניין על הכליה תעמוד לתורם עד ביצוע ההשתלה. אם נחתם חוזה מכר כדין אך התורם חזר בו - יחזיר למושתל את שווה ערך הנכס, דהיינו התשלום שקבל עבורו. יכולה להתהוות בעיה אם המושתל יטען לזכות קניינית על כליית התורם, אותה רכש כביכול בכסף מלא.

       למימוש חוזים מסוג זה יש צורך במערכת רפואית של בדיקת התאמה, ניתוחים וכד', ולא נראה כי רופאים בישראל יהיו מעורבים בפעילות הנחשבת לא-חוקית, למרות שאין חוק חרוט מפורש האוסר על מכירת כליה.

       כיום אסורה מכירת כליה בישראל מתורם חי, מתוקף התקנות המתירות תרומה רק מקרוב משפחה ראשון. אף אם יערך חוזה למכירת כליה בין מושתל ותורם, שההשתלה תתבצע על ידי רופאים במדינה בה מותרת מכירת כליה, בישראל  יחשב חוזה כזה כחוזה פסול. על פי דעתו של ג. טדסקי הדין צריך להיות על פי סעיף 30 לחוק החוזים33. אולם על פי המשפט העברי יש לממש את כל החיובים שבו. אם יערך חוזה כזה, ואף יתבצע והתורם יעביר אחת מכליותיו למושתל, אך המושתל יסרב לשלם בטענה שמדובר בחוזה פסול - על פי חוקי המדינה יצרך ביהמ"ש על פי סעיף 31 של חוק החוזים לשקול את הענייןועל פי המשפט העברי יהיה חייב המושתל לשלם. הוא לא יוכל להסתמך על אי חוקיות החוזה, משום שיש הפרדה בין החלק האיסורי  והחלק הממוני. על פי המשפט העברי אי חוקיות שבחוזה אין בה כשלעצמה כדי להפקיע את תוקפו של החיוב החוזי, ולא את תוקפו של המעשה שנעשה על פי אותו חיוב. גם חוזה לא חוקי צריך לקיים לפי תנאי החוזה[64],[65],[66],[67],[68].

       יש לקחת בחשבון שיתכן והתקשרויות חוזיות פרטיות עלולות לגרום לעומס על המערכת המשפטית במקרי הפרה.

       באי-תשלום עבור תרומת כליה אפשר לראות גם הפרת חוק עשיית עושר ולא במשפט[69] כולם נהנים מההשתלה. ביה"ח והרופאים הזוכים לתמורה כספית ויוקרה, המושתל שזוכה לאיכות ותוספת חיים ומשפחתו. ורק התורם נשאר חסר.

ח. מסקנות וסיכום

       מכל האמור לעיל  אפשר לומר כי על פי המשפט העברי ניתן להתיר, בתנאים מסוימים, מכירת כליה מתורם חי. גם מבחינה חברתית ומשפטית-ישראלית קיימים טיעונים רבים המצדדים באפשרות של תשלום עבור תרומת איברים. קיימת הצעת חוק פרטית של ח"כ אבי יחזקאל המצדדת בתמורה עבור תרומת איברים28, בהצעת החוק של משרד הבריאות מודגש הפיצוי הסביר וכיסוי כל ההוצאות האפשריות לתורם18, ואף ההסתדרות הרפואית מדגישה את הפיצוי הנאות וחשיבות התמיכה הפיסית והנפשית לתורם לאורך שנים6. מצד שני, אין להתעלם מהטיעונים כנגד מכירת איברים בכלל וכליה בפרט, מההיבט המוסרי של סחר באיברים, ומעמדת משרד הבריאות וההסתדרות הרפואית; כמו-כן חשוב גם לדעת כיצד נוהג כל העולם הנאור בנושא, וכן מההסתייגויות ההלכתיות (הסכמה מדעת, גמירות דעת וכו'). אי לכך אין צורך להגדיר את הנושא כמכירת כליה, אלא כמתן תמורה נאותה עבור המעשה יוצא הדופן של תרומת כליה.

       הטענות המרכזיות כנגד מכירה היו חברתיות-שיוויוניות, מכירה מעניים לעשירים, זילות גוף האדם וכד'. לדעתי יש לראות בכך התחסדות רבה. גם כיום אין שיוויון במערכת ההשתלות. בארה"ב, לדוגמא, רבים לא מגיעים לטיפול רפואי לא בגלל העדר איברים - אלא משום שאינם יכולים להרשות לעצמם לממן את הטיפול, גם כיום כאשר יש חוק האוסר מכירת איברים13,37. בפועל, קיימת בכל הארצות הנאורות, מערכת יקרה ביותר של מכירת שירותי השתלה (בסדר גודל של 800 אלף דולר). לדוגמא, עבור השתלת ריאה מתורם חי. השתלת לב ע"י ד"ר Shumway  דורשת הפקדה של 125 אלף דולר כדמי הרשמה בלבד. כלומר כל המערכת הרפואית מתוגמלת מעל המחיר הסביר עבור השתלות, ורק התורם החי צריך להתנדב?

       כמו כן אין זה מובן מאליו שרק עניים ימכרו כליות, לדוגמא. לדעתי כל אדם התורם כליה ראוי לפיצוי ניכר. התמורה הנאותה תעודד מגוון רב של תורמים. ההסתדרות הרפואית עצמה תומכת בהרחבת ההיתר לקבלת תרומות מן החי לקרובים מדרגה שניה ושלישית, ואולי אף לקרובים נפשית ולאו דווקא קרובים גנטית6. מדוע קרובים אלה צריכים להתנדב ולתרום ללא תמורה? גם התקדים של חוק הפונדקאות המאפשר תשלום קובע בעצם כי ניתן לסחור באיברים; האם ערכו של רחם  אישה  פחות מערכה של כליה?

       בנוסף על האמור צריך להדגיש שיש כיום במערכת הרפואית מחיר לכלולכן ניתן להעריך מחיר כליה, כבד, רחם וכד'. צ. גרינהויז בעבודתה מציעה שוק איברים פתוח שפעולותיו מבוקרות על ידי גוף ציבורי כמו ועדת השתלות, משרד הבריאות וכד'8. לדעתי, הנושא מאוד שנוי במחלוקת, ואיננו בשלים להצעה סוחפת של שוק איברים חופשי.

       הצעתי היא כי יש לשקול את נושא תרומת כליה מן החי בשכר כמקרה לבדיקה (Test Case)וכניסוי מבוקר,באמצעותו ניבדוק האם ניתן לבצע זאת כראוי ובפיקוח מלא:

       על פי הצעת החוק18 יש להקים מרכז/מנהלת השתלות (שכעת מוקם כבר ע"י משרד הבריאות). מרכז השתלות זה ימנה ועדה מיוחדת שתעסוק בנושא מכירת כליה מן החי. ההתקשרות, התאמת הרקמות, ההתאמה הנפשית, התשלום, הפיקוח והמעקב יבוצעו ע"י גוף זה, ולא יהיו התקשרויות חוזיות אישיות אלא רק באמצעות המרכז. התשלומים מהמושתלים בעלי היכולת יבוצעו דרך המרכז. התמורה לתורם תהיה  כספית ראויה וסבירה ביותר. התמורה יכולה לכלול גם ביטוח בריאות לתורם ולמשפחתו לכל החיים, ביטוח לפיצויים אם כלייתו היחידה תינזק, ועדיפות וביטוח מתאימים אם יזדקק בעצמו להשתלת כליה. יש לתמוך בהצעת החוק הפרטית, או לאפשר במסגרת הצעת חוק ההשתלות של משרד הבריאות סעיף המרחיב את הפיצוי הסביר לתורמי כליה.

       במקביל כמובן יש לעודד תרומת כליה מן המת; כל הפעולות הללו יחד עשויות לפתור את בעיית השתלות הכליה, ולהאריך חיי אדם.

 



[1].   ראה:

Dukeminier, “Supplying Organs for Transplantation,” Michigan Law Review 68 (1970): 811.

[2].   ראה:

The Sale of Human Body Parts: Notes of the Editor,” Michigan Law Review 72 (1974): 1218.

[3].   ראה:

Russell, S. The Body As Property (New York: The Viking Press, 1981).

[4].   ראה:

Rothman, D. “Body Shop: Is China Killing Off Prisoners to Feed  Its Clandestine        Transplant Trade?” UTNE Reader (1998).

[5].   ש. מאירי, תורמי איברים מרצון ותורמים בעל כורחם (בימת המערכת), רפואה ומשפט,     גליון מס' 9, תשנ"ג.

[6].   ניירות עמדה  בנושא תרומת כליה, תרומת כבד וריאה, דצמ. 1997 - חוברת פנימית בהוצאת ההסתדרות הרפואית בישראל שהופצה לכל הרופאיםעמ' 9 - 25.

[7].   י. וייסמן, "איברים כנכסים", משפטים ט"ז, 509-500, 1987 .

[8].   צ. גרינהויז, "היבטים משפטיים במכירת רקמות ואיברים להשתלה  - השלכות אפשרויות של המשפט העברי והמשפט הישראלי. עבודה לשם קבלת תואר מאסטר, אוניברסיטת תל-אביב, תשנ"ו 1996.

[9].   מילון מושגים רפואה והלכה, השתלות איברים, ע' 191 - 246 .

[10]. י. אלון, ד. אדמון, מ. פרידלנדר, "השתלות איברים חוזרות", הרפואה 132 (8) עמ' 531-529  תשנ"ז 1997.

[11]. ראה:

A.L. Caplan, If I Were a Rich Man Could You Buy Me a Pancreas? (Bloomington: Indiana University Press, 1992).

[12]. מ. הלפרין, "מכירת רקמות ואיברים" באור תורה ח', 23-29 , תשנ"ג.

[13]. הכינוס הבינלאומי הראשון לרפואה, אתיקה והלכה. ספר הכינוס תשנ"ג 1993 ע' 198-181.

[14].Blohme, I.; Fehrman I.; Norden G. “Living Donor Nephrectomy: Complication Rates in 490 Consecutive Cases,” Scand J Urol Nephrol 26 (1992): 149-153.          

[15].Terasaki, P.I.; Cecka, J.M.; Jiertson, D.W.; Takemoto, S. “High Survival Rates of Kidney Transplants from Spousal and Living Unrelated Donors,” N Eng J Med 333, no. 6 (1995): 333-336.                                                                                                  

[16].D’Alessando, A.M., et al., “Living Related and Unrelated Donors for Kidney Transplantation: a 28-Year Experience,” Ann Surg  222, no. 3 (1995): 353-364.      

[17]. ז. שפירא, "השימוש בשיתלי כליה מתורמים חיים". הרפואה, 128: 201 204, 1995.

[18]. הצעת חוק השתלת איברים, מדינת ישראל, משרד הבריאות תשנ"ח , פבר. 1998.

[19]. חוק האנטומיה והפתולוגיה , התשי"ג - 1953 .

[20]. חוזר מנכ"ל משרד הבריאות בנושא תרומה מן החי, מבוסס על החלטת הועדה העליונה לניסויים רפואיים בבני אדם, 1988.

[21]. חוק האנטומיה והפתולוגיה תשי"ג 1953 ס"ח 162 סע 6 .

[22]. חוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון) תשמ"א 1980 ס"ח 42 סע' 7-6.

[23]. חוק העונשין  תשל"ג 1977 . סעיף 34 ג'.

[24]. מ"א ת"א 110/70  נזירה לוי (לא פורסם): 26/82 נזירה לוי, פס"מ תשמ"ג א 225 .

[25]. חוק הכשרות והאפוטרופסות התכ"ב 1962 סעיף 68 .

[26]. מ.א. 540/86 פלוני נ' היועהמ"ש לממשלה, ר"ע 184/87 698/86 היועהמ"ש לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(661) 2.

[27]. בג"צ 161/94 אליהו אטרי נ' מד"י(טרם פורסם).

[28]. הצעת חוק פרטית: השתלת איברים התשנ"ח 1998 - ח"כ אבי יחזקאל.

[29]. ראה:

World Health Organization, Legislative Responses to Organ Transplantation

(The Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1993), pp. 7-33, 142-144, 373-424.

[30]. ראה:

Human Organ Transplantation: A Report on Developments Under the Auspices of  WHO (Geneva, 1991).

[31].ראה:

“An Australian Code of Practice for Transplantation of Cadaveric Organs and Tissues,” Legislative Responses to Organ Transplantation  (The Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1993), p. 13.

 

[32].United Kingdom Transplantation Act 89.

[33]. ג. טדסקי, "קניין ועבירות, הבעלות על השתל המופק מן החי" הפרקליט ל"ח,

תשמ"ט-תש"נ , עמ' 299-281 .

[34]. חוק העונשין תשל"ג1977-  נספח - פרק א - פרשנות סעיף 2 (הגדרות).

[35]. ע"פ 480/85 י. קורטאם נ' מ"י פד"י מ(3) 673 , 681-82 .

[36]. חוק מגן דוד אדום תש"י 1950, תקנת מד"א 1981 ס, 12 , 24 .

[37]. אסופת תקצירים לקראת הכינוס הראשון לרפואה אתיקה והלכה, 1993.

[38]. השתלת איברים - מתוך הספר רפואה לאור ההלכה המכון לחקר הרפואה בהלכה, ע' פז- צו.

[39].           הרב ש. ישראלי, "תרומת איברים מאדם חי - סיכון התורם וקבלת תשלום - שו"ת", אסיא   נ"ז, נ"ח (כרך טו א- ב) תשנ"ז 1996 עמ' 5 - 8 .

[40]. מ. הלפרין, נטילת איברים להשתלה מתורם חי - הבטים הלכתיים. אסיא מ"ה-מ"ו (יב, א- ב) תשמ"ט - 1989 .

[41].          Bertran, L., Kasiske, M.D., Margaret, J., et al. “The Evaluation and Selection of
 Living Kidney Donors,” Am Kidney Dis 26, no. 2 (1995): 387-398.

[42].                 Matas, A.H., Nagarian, J.S. “Kidney Transplantation: The Living Donor,” Clin

                                                                                             Transplant 175 (1994): 332-3.

[43]חוק זכויות החולה התשנ"ה 1996.

 

[44]. ראה:

 “The Sale of Human Body Parts,” supra no. 2, p. 1219.

[45]. ראה:

M. Brams, “Transplantable Human Organs: Should Their Sale Be Authorized by Statute?” American Journal of Law and Medicine 3 (1977-8): 183-4.

[46]. J. Dukeminier, supra no. 1, p. 863.

[47]. ד. לוינסון - זמיר, השתלה מן החי בישראל, הווי ובעיות, הפרקליט ל"ח 310.

[48]. השתלת איברים מתוך אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב' עמ' 244-239.

[49]. א. בן שלמה, "החובה להציל נפשות במשפט העברי ובפסיקה של ביהמ"ש העליון", אסיא נג-נד (יד, א-ב) תשנ"ד עמ' 75-67.

[50].Ben Zion Eliash, “Body and Soul and Ownership Rights: The Jewish Law Perspective,” Tel Aviv Universities Studies in Law 12 (1994): 267-282.

[51]. הרב עובדיה יוסף, "תשובה בהיתר השתלת כליה", דיני ישראל, ז' תשל"ו עמ' כה-מג.

[52]. הרב חיים דוד הלוי, "השתלת איברים מן החי ומן המת בהלכה", ספר אסיא בעריכת ד"ר  שטינברג, תשמ"ג  עמ' 259-251.

[53]. נשמת אברהם, חלק יו"ד  עמ' רסד-רסו.

[54]. הרב שאול ישראלי, "בהיתר השתלת לב כיום", אסיא מב-מג (יא, ב-ג) תשמ"ז, עמ' 104-95.

[55]. א. וולדינברג, השתלת איברים מחיים לחיים, שו"ת ציץ אליעזר, ספר עשירי, ירושלים תשמ"ה, סי' כה, עמ' קכ"ד-קל [וראה גם שם חלק יג סי' צא, חלק יד סי' פד, חלק טו סי' יג].

[56]. מדריך רפואי לפי המסורת היהודית בעריכת פרופ' ל. וישליצקי, המכון לרפואה ויהדות, ירושלים תשל"ז עמ' 74-73 .

[57]. הרב שאר ישוב כהן, "השתלת איברים לשם הצלת נפשות חובה, רשות או איסור של התורה", חקרי הלכה, ירושלים תשנ"ג, עמ' קפד-רד.

[58]. הרב עמנואל יעקובוביץ, מוסר ובריאות מתוך הרפואה והיהדות, הוצאת הרב קוק      ירושלים תשכ"ו עמ' 116-123.

[59]. משה פיינשטיין, ספר אגרות משה חושן משפט.

[60]. ש. רבינוביץ, סחר באיברים. אסיא ס"א- ס"ב (כרך ט"ז, א- ב) תשנ"ח 1998 עמ' 64-58.

[61].          הרב ישראל מאיר לאו, הרב הראשי לישראל. מכירת איברים להשתלה. תחומין יח' תשנ"ח1998-, ע' 125-136.

 

[62]. חוק תקנות בריאות העם סעיף ב, ג. נידון גם בא. כרמי וע. שגיב, "רשלנות רפואית ביהדות ובישראל" הוצאת תמר, חיפה 1986, עמ' 50.

[63]. חוק החוזים חלק כללי תשל"ג 1977, סעיף 27.

[64]. מ. אלון, המשפט העברי תשמ"ח עמ' 1443, 115-114.

[65]. א. שוחטמן, מעשה הבא בעבירה (ירושלים, תשמ"ז) 172-230.

[66]. נ. רקובר, סדנאות במשפט העברי פרק חמישי, חוזה פסול עמ' 105, 109 , 111.

[67]. ש. ורהפטיג, דיני חוזים במשפט העברי (ירושלים תשל"ד) 200.

[68]. מ. זילברג, כך דרכו של התלמוד (ירושלים תשכ"א) עמ' 75-88.

[69].          חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט 1979 10(א) 5(א).

סביב המוות - שו"ת

"סביב המוות" - שו"ת

בכינוס הבינלאומי הראשון לרפואה, אתיקה והלכה שהתקיים בירושלים בשנת תשנ"ג, הוקדש מושב מלא לשאלות הלכתיות סביב המוות. הגאון הר"ר נחמיה גולדברג נשאל שלוש שאלות:

1.   באיזה תנאים מותר למנוע מהתחלת טיפול רפואי בחולה סופני?

      לדוגמא:   החייאה;

                         הנשמה מלאכותית;

                         דיאליזה;

                         הקרנות;

                         כימותרפיה;

                         הזנה בזונדה או בהחדרה ישירה לקיבה (גסטרוסטומיה);

                         מתן נוזלים IV.

2.   האם יש מצבים שבהם מותר להפסיק טיפול בחולה סופני?

3.   מהו מעמדה של המשפחה בהחלטות על המשך או הפסקת טיפול רפואי?

*      *      *

תשובת הרב גולדברג מופיעה במלואה בספר הכינוס*. למען קוראי אסיא מובא להלן תקציר התשובות בתוספת מקורות, כפי שנוסח ע"י העורך.


הרב זלמן נחמיה גולדברג

הנוטה למות - תקציר התשובות*

א.    איסור רציחה[1]

         הריגת אדם אסורה בכל מקרה. בין על ידי פעולה ישירה ובין על ידי פעולה עקיפה, כמו מתן תרופה, הגורמת למיתתו. האיסור קיים בין אם הנרצח הוא אדם בריא ובין אם הוא חולה או גוסס.

         לכן כל זמן שאדם חי אסור להמיתו, וזהו איסור רציחה האמור בעשרת הדברות.

ב.    מצוות הצלת חיים[2]

         מצווה להציל חיי אדם. לכן אדם שהיה יכול להציל את חיי השני ונמנע מלהציל - כגון רופא שהתעצל ולא הזדרז לרפא וכתוצאה מכך החולה מת - עבר על איסור "לא תעמוד על דם רעך" שבתורה. הוא מוגדר כעובר עבירה אך איננו מוגדר כרוצח.

ג.     פיקוח נפש דוחה שבת[3]

לצורכי הצלת החיים או הארכתם, אפילו הזמנית, מותר לעבור על כל האיסורים בתורה חוץ משלש העבירות החמורות: עבודה זרה, גילוי עריות ושפיכות דמים. לכן מותר לחלל שבת כדי להאריך חיי אדם אפילו אם מדובר בחייו של גוסס שאין לו סיכוי לחיות יותר מזמן קצר.

ד.    הפסקת עיכוב יציאת נשמה בגוסס[4]

         גוסס שעומד למות אך יש גורמים חיצוניים המעכבים את יציאת הנשמה (כגון רעש חיצוני חזק או גרגרי מלח על לשונו של הגוסס) מותר להשתיק את הרעש או להסיר בעדינות את גרגרי המלח מעל לשונו, למרות שאנו יודעים שלאחר הסרת המונע הגוסס ימות תוך זמן קצר.


ה.    ההבדל בין חובת הארכת חיים להיתר הסרת מעכבי מוות[5]

         לכאורה יש סתירה בין ההיתר להסיר את עיכוב יציאת נשמה בגוסס, לבין החיוב להאריך חיים אפילו באופן זמני ואפילו אם מדובר בחיי הגוסס. בין חכמי ישראל יש שלוש גישות לישוב הסתירה.

         הגישה הראשונה שמה את הדגש על קיום או העדר תועלת לחולה בהארכה הזמנית של חייו. אם יש תועלת בהארכה הקצרה של חייו, כגון שהוא בהכרה ויכול לחשוב וליצור קשר עם הסובבים אותו בדיבור או אפילו ברמיזה - אזי אנו מצווים להאריך את שעותיו האחרונות אפילו אם הוא גוסס ובעל ייסורים[6].

         לעומת זאת אם אין לחולה שום תועלת בהארכה קצרה של שעות הסבל שלו כך שטוב מותו מחייו, אזי אין מצווה להאריך את שעותיו האחרונות. לכן אין מצווה להאריך חיים של חולה סופני במצב של "צמח" או חוסר הכרה שאין תועלת בחייו לשום דבר.

         הגישה השניה מבדילה בין הצלה על ידי דרך טבעית הכוללת הספקת צרכים חיוניים בסיסים כמו מתן חמצן, נוזלים, מזון ותרופות, לבין הפסקת גורמים חיצוניים המעכבים את יציאת הנשמה (אך אין למנוע צרכים חיוניים בסיסיים).

         הגישה השלישית מבדילה בין טיפולים שגרתיים לבין טיפולים חריגים. אסור למנוע מהחולה כל טיפול שגרתי אפילו אם הטיפול כרוך בחילול שבת. אך אין חובה לבצע פעולות טיפוליות חריגות ולא שגרתיות.

         לכן צריך להמשיך הספקת חמצן, נוזלים, מזון ותרופות שגרתיות, אך אין חובה לנתח את החולה הנוטה למות או לבצע בו החייאה (רסוסיטציה) לאחר שלבו נדם.

         לפי גישה זו יתכנו טיפולים רפואיים שיחשבו שגרתיים לגבי חולה אחד, ויחשבו חריגים לגבי אחר.

         לדוגמא: חולה כליות המטופל בדיאליזה, לגביו הטיפול בדיאליזה מוגדר כטיפול שגרתי, וחייבים להמשיכו גם בימיו האחרונים של החולה.

         לעומת זאת חולה במחלה גידולית ממאירה, כשהגידול התפשט בגופו ובימי חייו האחרונים פגע גם בכליותיו, לגביו הטיפול בדיאליזה איננו מוגדר כטיפול שגרתי ולכן אין חובה להתחיל בטיפול דיאליזה שיכול רק להאריך מעט את ימיו האחרונים.

ו.     פסיקת גדולי ישראל[7]

         מותר להמנע מטיפול אם נתקיימו התנאים המתירים מניעת טיפול לפי שלושת הגישות גם יחד.

         אם נתקיימו התנאים של הגישה השלישית בלבד, גם אז יש מקום להתיר מניעת טיפול בחולה הנוטה למות, משום שגדולי תורה הסכימו לפסוק על פי גישה זו.

ז.     מעמד המשפחה[8]

         למשפחה אין מעמד עצמאי בהחלטה אם להמשיך או להפסיק טיפול. הסיבות לכך הם:

1.   אין למשפחה זכות לבקש מהרופא שיפעל בניגוד לדין.

2.   יש מקרים שהמשפחה מעוניינת במותו של החולה.

אף על פי כן, מבחינה מעשית יש מקום לשמוע את דעת המשפחה, אשר עשויה להכיר את המצב בכללותו טוב יותר מאחרים. יש גם סיבות נוספות להתחשב בדעתם, אך תמיד צריך לזכור שהסתמכות בלעדית על המשפחה עלולה לפעמים להיות מסוכנת. היו גם מקרים שהחולה עצמו הרגיש שהוא מהווה מעמסה על משפחתו ובקש את נפשו למות כדי לא להכביד עליהם.

החלטה מעשית מחייבת בדיקה פרטנית ותיאום מלא בין הרופאים, המשפחה והרבנים.

ח.    עקרונות כלליים מול הלכה מעשית

         האמור כאן הוצג כעקרונות כלליים בלבד, כאשר תשובה מעשית מחייבת בדיקה פרטנית של כל מקרה ומקרה.

         הגישה המעשית היא שבכל מקרה המשפחה תתייעץ עם אדם מתאים המבין גם בהלכה וגם ברפואה. אדם זה יברר את פרטי המקרה במלואם, ולאחר שיגבש את דעתו יתייעץ עם פוסק מובהק שידון בכל מקרה לגופו.

 



*   הוצאת מכון שלזינגר, ירושלים תשנ"ו, עמ' 296-293.

*    התקציר נכתב ע"י הרב מרדכי הלפרין.

[1].   מקורות: שמות כ, יג; רמב"ם הלכות רוצח א, א; ב, א-ז; ספר אסיא ד', עמ' 262-260.

[2].   מקורות: ויקרא יט, טז; סנהדרין עג, א; רמב"ם הלכות רוצח, א, יד.

[3].   מקורות: יומא, פג, א  -  פה, ב.

[4].   מקורות: רמ"א, שו"ע יו"ד, שלט, א.

[5].   מקורות: נשמת אברהם ח"ב (יו"ד), שלט, ס"ק ד; אנציקלופדיה הלכתית רפואית, ח"ד, ערך "נוטה למות", עמ' 414-401, ובמקורות המצויינים שם.

[6].    ראה גם גיטין ע, א, וע"ז יב, ב, "האי מאן דבלע זיבורא אפשר דחיי פורתא עד דמפקיד אביתיה".

[7].   מקורות: נשמת אברהם שם.

[8].   מקורות: שו"ת מלמד להועיל, חלק ב, תשובה ק"ד.