הסכמת חולה לטיפול רפואי

הסכמת חולה לטפול רפואי

השופט אמנון כרמי

 

סימן 1 - זכות החולה על גופו

 

כל בוגר זכאי להחליט מה ייעשה בגופו. החוק הפלילי קובע, כי כל המכה, נוגע או מניע גופו של אחר, או המשתמש בכוח מכל מין שהוא כלפי גופו של אחר, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמתו של זה, או בהסכמתו שנתקבלה בהונאה, הרי דינו כדין מתנפל על אותו האיש האחר, והפעולה נקראת "תקיפה". המונח "משתמש בכוח" כולל את השימוש בחום, באויר, בכוח חשמל, בגאז, בריחות, או בכל חומר או דבר אחר, אם השתמש בהם במדה העשויה לגרום חבלה או צער לגוף (personaldiscomfort)101 .

 

כל התוקף אחר שלא כחוק יהא צפוי למאסר שנה אחת102 ואילו הגורם, בתקיפתו, חבלה גופנית ממש, יהא צפוי למאסר שלוש שנים103 .

 

החוק האזרחי, הדן בנזיקין, מגדיר את התקיפה, לצורך תביעה נזיקית, כך: "תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, כנגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו". "שימוש בכוח", לענין סעיף זה - לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק104 .

 

מן ההגדרה החוקית של מעשה "התקיפה" עולה כי כל טיפול רפואי בגוף החולה, למן בדיקת דם, או כל בדיקה אחרת105 , ועד לכריתת אבר, יראה כתקיפה, אלא אם כן הוא נעשה על פי הסכמה חוקית, או על פי הסכמת החולה או בא כוחו. טענת הרופא שטיפולו זה היה בלתי רשלני כלל אינה רלבנטית, ואין בה משים צידוק להתערבות הרפואית106 .

 

אין ספק כי מקום שפעולת הרופא נעשית נגד רצונו המפורש של החולה יראנה החוק כתקיפה מובהקת107 . פיזיוטרפיסט מנוע, למשל, להמשיך בטיפול משקם מקום שהחולה מסרב לו מחמת סבלו.

 

זכותו של החולה לסרב לטיפול - כוחה יפה בין אם היא נובעת מטעמים דתיים, מעקרונות ואידיאלים כצמחונות או טבעונות, או כל מקור אחר108 . החולה זכאי לסרב לטיפול גם אם יש בו, בטיפול, משום הצלת חייו109 .

קיימת סברה כי מקום שהמדובר באשה בהריון, זכאי בית המשפט לחייבה בקבלת טיפול, שכן הוולד שייך לחברה110 .

 

יחד עם זאת, הרופא אינו חייב להיכנע לתכתיביו ולהגבלותיו של החולה, ובעיקר כשהן נוגדות את הפרקטיקה הטובה111 .

 

מקום שהחולה הבוגר סירב לטיפול, אסור הרופא במתן הטיפול לאחר קבלת הסכמת אימו של החולה112 .

 

אשה המסכימה כי רופא יבצע בה הפלה מלאכותית, הרי אף שמעשהו של הרופא מהווה מעשה פלילי למרות הסכמתה, אין היא רשאית לתבוע את הרופא בנזיקין113 .

 

סימן 2 - הסכמה

 

הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי שוללת ממנו את תכונתו הפלילית.

 

העובדה שהחולה זוכה בטיפול רפואי בחינם, או על חשבון זולתו, אינה פוטרת את הרופא מן הצורך לקבל מן החולה את הסכמתו לטיפול201 .

 

ההסכמה - יכול שתינתן במפורש, יכול שתוסק מכללא מנסיבותיו של המקרה. כך נפסק, למשל, כי רופא היה רשאי להסיק מהתנהגותה של חולה, אשר חזרה אליו לטיפול נוסף, על דבר הסכמתה מכללא לטיפול, נוכח הסכמה דומה בעבר202 . חולה בוגר ושפוי, היודע על דבר זכותו להסכים או שלא להסכים לטיפול, והמבין את מהות הטיפול הצפוי, והמשתף פעולה עם הרופא, הריהו כמסכים מכללא לטיפול זה203 .

 

הלכה דומה נפסקה לגבי קטין: נער בן 11 ביקר רופא בלווית דודתו ואחיותיו הבוגרות. הרופא יעץ לנער להינתח, על מנת להסיר גידול מגופו. ההכנה לניתוח נעשתה בידיעתו המלאה של אבי הקטין. לאחר שהנער נפטר בשלב ההרדמה, תבע האב את הרופא לדין בשל טיפולו בבן בלא הסכמתו של האב. התביעה נדחתה, שכן בית המשפט ראה בהתנהגותו של האב הסכמה מכללא לביצוע הניתוח בבנו204 .

 

מאידך, הסכמה "כללית", כזו המצויה בטפסים שעליהם מוחתמים, לעיתים, חולים בבתי חולים, לאו הסכמה היא. בית משפט אמריקאי דן בתקפותו של הנוסח הבא :

 

"הנני מסמיך בזאת את הרופא או הרופאים התורנים ליתן טיפול כזה, ואת המנתח להשתמש בהרדמה כזו, כפי שימצאו לצורך על מנת לבצע ניתוח מומלץ זה." בית המשפט פסק : "אנו סבורים כי הסכמה מיומרת זו היא כה מעורפלת עד שהיא כמעט ללא ערך כלשהו"205

 .

 

בית משפט ישראלי התייחס בזהירות רבה לנוסח דומה, שהיה מצוי בגליון הקבלה של בית החולים : "הנני מסכים לכל ריפוי ולכל ניתוח שימצא רופא ביה"ח לנחוץ לעשות לי"206 .

 

הסכמה לגבי נשוא הטיפול

 

הסכמתו של החולה תשמש הגנה לרופא רק אם ניתנה לגבי הטיפול הנדון207 . רופא החורג מן הסמכות שניתנה לו ייאשם בתקיפה208 . מנתח שנתבקש לבצע ניתוח קיסרי, ושקשר, במהלך הניתוח, את צינורות השחלה, משום שגילה גידולים בקירות הרחם, וחשש מסיבוכים העלולים להיות כרוכים בלידה עתידית, נמצא אחראי בתקיפה. בית המשפט פסק שכיוון שהוכח שהגידולים היו עלולים לגרום לסכנה רק במקרה של הריון נוסף, לא היה המנתח מוצדק בנקיטה בצעד כה דרסטי209 . חולה הסכימה לניתוח באזנה הימנית לצורך סילוק פוליפ ועצמות נגועות. לאחר הרדמתה, ולפני הניתוח המיועד, בבדיקה נוספת של שתי האזניים, גילה הרופא שעצם הקיר הפנימי של האוזן השמאלית האמצעית היתה נגועה ומתה, וקרום התוף של אזן זו היה נקוב. החלטתו של המנתח לנתח את האזן השמאלית נמצאה על ידי בית המשפט כבלתי מוצדקת כיוון שלא היה קיים מצב של חירום210 .

 

מאידך, טענת תקיפה נדחתה במקרה הבא : רופא ניתח חולה על מנת לרפא שבר במפשעתו. תוך כדי הניתוח החליט הרופא לסלק אשך נגוע, משום שהשארתו היתה מסכנת את חיי החולה או את בריאותו. צורך זה, לפעול מיד לטובת החולה, הוצדק על ידי בית המשפט211 .

 

אי תקפות הסכמה

 

נראה כי הסכמה, אף שניתנה, אינה תקפה, ואינה משמשת הגנה לרופא "התוקף", מקום שהמעשה שלעשייתו הסכים החולה אינו חוקי212 , או מקום שההסכמה ניתנה על ידי מי שלא הוסמך לתיתה213 , או מקום שהסכמה הושגה בתרמית214 .

 

כך, טענת רופא כאילו יש בטיפולו המוצע על מנת להציל את היי החולה או לקדם את בריאותו או להקל על סבלו, כשאין הדברים כך, וכשהרופא יודע על דבר התרמית, שוללת מן ההסכמה הניתנה על סמכה את תקפותה215 . בית המשפט הטיל אחריות על רופא במקרה בו חרגו דבריו מאי דיוק לתרמית, הרופא שיכנע את החולה לעבור ניתוח לצורך התקנת רצועות לחיזוק הטחול. בית המשפט ראה בקריעת כלי דם שאירע תוך כדי הניתוח מעשה של תקיפה216

 

סימן 3 - ההסבר לחולה

 

הסכמת החולה לטיפול הרפואי המוצע טעונה הסבר על דבר מהותו של הטיפול. ביתר הדגשה מצויינת חובתו של הרופא להסביר לחולה את מהותה וסיכוניה של כל חריגה מן הפרקטיקה הרפואית המקובלת301 . בית משפט פסק לחובתו של רופא במקרה הבא : החולה נתן הסכמתו לכריתת ערמונית השופכה (transurethral prostatic resection) במהלך הניתוח ניתק המנתח את צינורות הזרע, על מנת למנוע סכנת זיהום. במשפט הוכח כי - א. ניתוק כזה הוא חזיון נפרץ בחולים בני גיל התובע, וכי - ב. הרופא נמנע מלהזהיר את התובע על סכנת העקרות הכרוכה בטיפול כזה. בית המשפט פסק שהרופא היה חייב כלפי החולה במתן ההסבר האמור302 .

 

הסכמת החולה לטיפול הרפואי המוצע טעונה הסבר על דבר תוצאותיו של הטיפול. "חוסר ידיעת התוצאות כמוהו כחוסר ידיעת מהותו של המעשה. הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה כזו לא שמה הסכמה"303 .

 

מהות ההסבר, מסגרתו ומידתו, נקבעות, בראש ובראשונה, על ידי המקצוע הרפואי, על פי הפרקטיקה המקובלת304 , והיא טעונה הוכחה במשפט305 .

 

בעיית "ההסכמה" נידונה במלוא היקפה וחריפותה בבית המשפט המחוזי בחיפה306 . ילדה סבלה מפיאלונפריטיס, היינו מחלה של אגן הכליה, המתפתחת עקב זיהום השתן ולחץ השתן על אגן הכליה. גורם המחלה היה היצרות של צואר כיס השתן, שגררה את התופעות הנ"ל. רופאי בית החולים, בו אושפזה הילדה, החליטו על ניתוחה בדרך של הרחבת צואר שלפוחית השתן. הנתוח בוצע בשיטת כריתה דרך השופכה, היינו בדרך של החדרת רקטוסקופ דרך השופכה, וזאת להבדיל משיטה ניתוחית אחרת, המכונה "אי. וי. פלסטי", והמבוצעת על ידי פתיחת הבטן ופתיחת שלפוחית השתן. מסתבר שבמהלך הניתוח נגרמה לילדה פיסטולה (נקב) אורטרווגינלית, היינו, בין השופכה לנרתיק. הורי הילדה תבעו את הרופא ואת הנהלת בית החולים לדין, בגין רשלנות ובגין תקיפה, וזאת נוכח הנזק שנגרם לילדה עקב גרימת הנקב הנ"ל. תביעת הרשלנות - שנדחה - אינה לענייננו כאן, מה שאין כן בתביעת התקיפה. בית המשפט המחוזי פסק שהסכמת ההורים לביצוע הניתוח בבתם -לאו הסכמה היא, שכן הרופא לא העמידם על הסכנה הצפויה בשיטה הניתוחית שנבחרה על ידו, היינו סכנת היווצרות הנקב, סיכון שלא היה קיים בשיטה החלופית. "לא מדובר כאן על סיכון הכרוך בביצוע כל ניתוח בדרך כלל, אלא מדובר כאן בסיכון מיוחד הכרוך בביצוע ניתוח מסויים, וסיכון זה אינו מבוטל אלא ממשי, סיכון שעליו ידעו רופאיה של ג. ולא ידעו הוריה". בית המשפט קבע שבחירת הניתוח היתה זכותם של הורי הילדה, ולא של רופאיה.

 

בית המשפט העליון אישר את ההחלטה הנ"ל, בפסקו "כידוע, כאשר נשאל הרופא על משמעותו של טיפול, חייב הוא בדרך כלל לתת הסבר כן על הסיכונים העיקריים מחד, ועל הסיכויים העיקריים מאידך.

 

נתגלה שבמקרה הנדון היה סיכון שגרתי ממש של ניקוב דופן השלפוחית אגב הניתוח הקטן, ושסיכון כזה כמעט אינו קיים בניתוח גדול. אין לנו שום סיבה לפקפק בכך שמבחינתו שלו היו לרופא נימוקים מקצועיים שנראו יפים בעיניו לבכר בכל זאת את הניתוח הקטן, על אף הסכנה הנזכרת הכרוכה בו ; ואולם, בנסיבות האמורות ברי לנו שהשיגרה המקובלת (ועל כל פנים זו שצריכה להיות מקובלת) במקצוע הרפואה, היא להעמיד גם את החולה, ובמקרה זה את האם, בפני הברירה, על מנת שתהיה שותפת בבחירה. אחרי ככלות הכל, אילו ידעה האם את הסיכון הממשי הנדון, ייתכן גם שההורים היו בוחרים אחרת, או שהיו מעדיפים להתייעץ קודם עם רופא אחר אשר הוא היה בוחר אחרת, ואולי גם מנתח בעצמו"307 .

 

הסכמה אינטליגנטית

 

הסבר הניתן לשיכור308 , למסומם309 או למעורפל הכרה310 , או למי שבגין כל סיבה אחרת אינו מסוגל להפעיל כהלכה את שיקול דעתו, אינו משמש הגנה לרופא, שכן ההסכמה הניתנת על סמך הסבר כזה לאו הסכמה היא.

 

רשלנות שבאי הסברה

 

טיפול רפואי ללא מתן הסבר נאות לחולה יכול להיחשב, בעיני החוק, כטיפול רשלני, והרופא עלול להיתבע בנזיקין בגינו311 . בית משפט אמריקני קבע, במקרה של חולה שניזוק במהלך ריפוי על ידי הלם אינסולין, שהפסיכיאטר היה חייב להזהירו על דבר הסיכונים הכרוכים בטיפול כזה312 .

 

בית משפט אנגלי קבע, במקרה דומה בו עבר החולה טיפול בהלם חשמלי, שהחולה חייב להוכיח לא רק את רשלנות הרופא אלא גם את קיומו של הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק, היינו, שאילו היה החולה מוזהר כדין הוא היה נמנע מליתן הסכמתו לטיפול313 .

הפסיקה בשאלה זו אינה, לאמיתו של דבר, חד משמעית. במקרה אחד עבר חולה ניתוח לצורך שליפת רסיס מתכת מצוארו. הרופא הרגיע את החולה ואמר לו שהניתוח הינו שיגרתי ופשוט. הניתוח האמור גרר סיכון של שיתוק עקב הפסקה של אספקת דם למערכת עצבים מסויימת, דבר אשר אכן קרה במהלך הניתוח. אף על פי כן נקבע שמשגהו של הרופא בשאלת הדיווח לא הגיע לידי רשלנות ברת תביעה314 .

בית משפט אחר הרחיק לכת וקבע שלא מוטלת על הרופא חובה כללית של גילוי כל התוצאות האפשריות לחולה : "גילוי מלא עלול להבהיל את החולה ולהוות, למעשה, נוהג רפואי גרוע"315 .

 

בית משפט פטר רופא מאחריות בדבר אי אזהרת חולה, שעברה טיפול-גרידה, וקבלה במהלכו עירוי-דם, על דבר סכנת הדבקותה בדלקת הכבד316 .

יתירה מזאת : בית משפט דחה תביעתה של חולה שסבלה מזפקת רעלית (goitertoxic) ועברה ניתוח שבמהלכו נפגע עצב גרוני ושותק מיתר קולה, בערב שלפני הניתוח הרגיע המנתח את החולה, באמרו לה שכל סכנה לא נשקפת לקולה, אף שידע שסכנת-מה כרוכה בניתוח.

 

הרופא נהג כן לטובת החולה כיוון שרצה למנוע דאגה מליבה. בית המשפט קבע כי שיקולו של המנתח, דהיינו : שקרו, היה מוצדק בנסיבות המקרה, וכי כל רופא היה נוהג כמוהו. השופט דנינג פסק : "קביעה, כי כל תאונה נובעת מרשלנות, תהווה אסון לחברה. הדבר יביא לידי כך שרופא, תחת אשר יעסוק בטיפול, יצטרך תמיד להסתכל מעבר לכתפו, האם אין מישהו תוקפו בסכין, שכן המוניטין שלו חשוב לו מגופו"317 .

 

משפט זה נסקר ואובחן על ידי שופט ישראלי במקרה הבא318 .

 

חולה סבל מהתקפות של לחץ באיזור הלב, שלוו בהרגשה של חוסר אויר, עצבנות וסחרחורת. הרופא הנתבע יעץ לחולה לעבור ניתוח של כריתת האדנומה מבלוטת התריס. הרופא לא הסביר לתובע את הסכנות הטמונות בניתוח כזה, וביניהן סכנת הפגיעה ביתירות בלוטת התריס. לאחר הניתוח נתקף התובע במחלת הטטניה וכמו כן נפגע כושר דיבורו. בתביעתו טען החולה שהוא לא הוזהר מפני סכנת הניתוח. בית המשפט דחה את התביעה : "אין צורך להאריך את הדיבור על שני צידי המטבע שבבעיה זו. מצד אחד זכותו של החולה היא לדעת בפני מה הוא עומד, לפני שהוא מסכים לניתוח או לטיפול ; מאידך, במקרים לא מעטים, ואולי ברוב המקרים, גילוי מלא של כל הסכנות עלול להטיל אימה על החולה, ועל ידי כך להשפיע לרעה על מצבו הנפשי, או אף להניעו שלא להסכים לטיפול או לניתוח, אשר יכול להביא לו מרפא. על כן הטלת חובת גילוי מוחלטת על הרופאים עלולה לגרום נזק בל ישוער לחולים, ולשים מכשול רציני בדרכי התפתחות הרפואה".

 

בסיכומו של דבר, עולה מן האמור לעיל, שהתשובה לשאלה -האם התרשל הרופא על ידי אי מתן אזהרה לחולה, תלויה במסיבות כל מקרה ומקרה. אין אני מוכן להרחיק לכת ולהגיד, כפי שאמר השופט דנינג בענין Hatcher הנ"ל, שהחוק משאיר ענין זה למצפונו של הרופא. מעדיף אני את המבחן האם התנהג הרופא בענין מתן ידיעות ואזהרות, כפי שרופא סביר היה נוהג במקרה דומה. על שאלה זו יש לענות בעיקר לפי העדות הרפואית שבפני בית המשפט.

 

החלטה דומה ניתנה במקרה בו בוצעה בתובעת רקטוסקופיה בהרדמה319 . החולה אושפזה בבית החולים נוכח תלונותיה על כאבים חזקים באיזור החלחולת, דימום מהחלחולת ועצירות. בדיקת החלחולת בוצעה בחולה בהרדמה, ובמהלכה נגרם בה ניקוב. שורש התביעה היה נעוץ בטענה שהבדיקה נעשתה בהרדמה, ולא כנהוג, ללא הרדמה, כאשר החולה ער משתף פעולה עם הרופא הבודק. הוכח שהרופא הנתבע החליט לבצע את הרקטוסקופיה בהרדמה מאחר והתובעת לא הסכימה לבדיקה כזו ללא הרדמה, הוכח כי בדיקה ללא הרדמה היא שגרתית, ואין מזהירים חולים, לפני ביצועה, על הסיכונים הנדירים הכרוכים בה. לא הוכח, במשפט הנוכחי, לא על סיכוני הבדיקה שבהרדמה, ולא על נוהג רפואי של אזהרת חולים בפני בדיקה כזו, ולפיכך נדחתה התביעה נגד הרופא320 .

 

בארצות הברית הסתמנה נטיה בפסיקה מעבר המבחן הסובייקטיבי, לפיו הושם הדגש על מתן - או אי מתן - ההסבר המוקדם לחולה, כתנאי לקביעת הרשלנות, לעבר המבחן האובייקטיבי, לפיו נקבעת הפרקטיקה המקובלת כמדד להתנהגות הרופא הנתבע321 . יחד עם זאת, הרופא אינו יכול להיצמד לפרקטיקה המקובלת גרידא, והוא חייב לבחון נסיבותיו של כל מקרה על מנת להגיע לכלל החלטה נכונה322 .

 

ויתור על הסבר

 

ההסכמה לטיפול הרפואי תקפה מקום שלא קדם לה הסבר, אם החולה ויתר מדעת על קבלת הסבר. במקרה בו הביע חולה את רצונו שלא לדעת על הסיכונים הכרוכים בצינתור הלב (cardiac catheterization) שחרר בית המשפט את הרופא מן החובה של השגת ההסכמה האמורה. בית המשפט סבר שגילוי המידע לחולה, נגד רצונו, היה עלול להשפיע לרעה על נפשו323 .

 

סיכום

 

כל הנוהלים הרפואיים כרוכים בסיכונים324 , ככל שגדל הסיכון, גדלה החובה ליתן הסבר לחולה. בכפוף להסתייגויות מטעם ריפויי325 , מומלץ ליתן לחולה הסבר פשוט, שקט והוגן, ולהשאיר בידיו את הבחירה בין הסיכונים הצפויים לו. מקום שטעם ריפויי דוחה גילוי המידע לחולה, מומלץ ליתן את ההסבר לקרובו של החולה. ולקבל ממנו המלצתו. "כלל הזהב" הוא-נהג כלפי חולה שלך כפי שחפצת שרופאך ינהג כלפיך.

 

סימן 4 - טיפול חירום

 

יש ובשעת חירום תידרש פעולה מהירה מצד הרופא על מנת להציל את חיי החולה. או בריאותו, ואזי לא יהא זה מעשי לעשות תחילה להשגת הסכמה מאת החולה. מצב של חירום מתעורר מקום ששילוב בלתי צפוי של נסיבות קורא לפעולה מיידית.

 

סעיף א'-הסמכה חוקית

 

אין חילוקי דעות לגבי סמכותו של הרופא לטפל בחולה בעת חירום ללא קבלת הסכמתו, מקום שהוסמך לעשות כן בדין.

 

על פי החוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ז - 1955, רשאי שר הבריאות להורות על שימוש באמצעי כפייה, לרבות בידוד וכבילה, תוך כדי טיפול בחולים401 . הסמכה חוקית מצוייה, כמו-כן לגבי טיפול רפואי בקטין נזקק402 או באסיר403 .

 

על פי חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955, אם אישרו שני רופאים בכתב כי טיפול רפואי דרוש כדי להציל את חייו של חייל או כדי למנוע החרפה תכופה של מחלתו או נזק אחר לבריאותו שאינו ניתן לתיקון, או כדי לחסנו מפני מחלה, מותר לתת את הטיפול הרפואי לחייל גם על כרחו ; אולם לא יבוצע ניתוח בגופו של חייל על כרחו אלא בתנאי קרב או בתנאי חירום דומים. בתקופת לחימה, בתנאי קרב או בתנאי חירום דומים, מותר לתת את הטיפול הרפואי כאמור גם אם האישור חתום על ידי רופא אחד בלבד, וגם אם האישור ניתן בעל פה, ובלבד שייערך בכתב מיד כשהתנאים יאפשרו זאת. טיפול רפואי שניתן לחייל באישור כאמור, רואים אותו לענין כל דין כאילו ניתן בהסכמתו של החייל אפילו ניתן על כרחו404 .

 

על פי תקנות התעבורה חייב רופא העובר במקום של תאונת דרכים, או המעורב בה, להגיש עזרה הדרושה לנפגע405 .

 

פקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובעת406 : "בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם עשה בתום לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו כדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה".

 

ההוראה הנ"ל עמדה לדיון בבית משפט ישראל במקרה הבא407 :

בפברואר 1958 הוכנסה עשירה גרסי, בת השלוש, במצב קשה, עם חום גבוה וסימנים טוקסיים, לבית החולים. הרופאים איבחנו אצלה דלקת ריאות, וניתן לה טיפול בתרופות אנטיביוטיות. כעבור ימים אחדים נתגלו ברגל השמאלית סימני "אמבולוס", אך הרופאים החליטו שלא לנתחה מחשש הסיכון שבניתוח, והםהמשיכו בטיפול שמרני. בראשית מרץ הוברר לרופאים שעומד להתפתח נמק "גנגרנה" ברגל ושיהיה הכרח בקטיעתה. כיוון שטרם הוברר מקום הקטיעה, החליטו הרופאים לדחות לעת עתה את ביצוע הניתוח, ובשליש האחרון של מרץ נקבע הזמן לבצע את הקטיעה, כ-20 ס"מ מתחת לברך. עוד בראשית מרץ הודיע הרופא המנתח לאם של הקטינה שיהיה צורך בניתוח ובשליש האחרון של החודש הוא הסביר לה את מקום הניתוח, וכן ההתפתחות הצפוייה לאחר מכן. הרופא דרש את הסכמת שני ההורים לניתוח, אולם האם הודיעה לו על סירוב בעלה לניתוח, וכי לדעתו של זה מוטב שהילדה תמות ולא תנותח. בסוף מרץ היה ברור שחיי הקטינה בסכנה, והרופא, בשיחתו עם האם, חזר ודרש את הסכמת שני ההורים, נוכח דחיפות הענין. תשובת האם היתה שבעלה עומד בסירובו לבוא וכי הוא אינו רוצה לומר דבר, אולם היא ביקשה מן הרופא לעשות הכל על מנת שהילדה תשאר בחיים. ביום 31.3.58, בקדוח הילדה מחום, ביקש הרופא מהנהלת בית החולים להתקשר עם האם בדחיפות, ישירות או על ידי העובדת הסוציאלית. בהעדר תגובה מצד האם, ולאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של משרד הבריאות, הוחלט על ביצוע הניתוח, והודות לניתוח זה ניצלה הקטינה ממות בטוח. בתביעתה בבית המשפט תבעה הקטינה פיצויים בשל קטיעת רגלה השמאלית. בית המשפט דחה את התביעה, וכפסק הדין של בית המשפט לערעורים, אשר סמך על הוראת סעיף 8(24) הנ"ל, נקבע : "מההוראה הזאת עולה, שאם האמין הרופא הנתבע בתום לב וסיבה הגיונית, שכדי לשמור על חייו או בריאותו של הקטין - התובע היה דרוש לבצע בו את הניתוח הנידון לאלתר או ללא השהיית יתר, כי אז לא ישא הראשון באחריות למעשה זה אף אם פעל בלי הסכמתו לכך של האדם הממונה על פיקוחו של הקטין, ובלבד שאותה שעה לא הירשו הנסיבות, מבחינה מעשית, שהסכמה זו תינתן או תושג לפני שיהיה מאוחר להציל את חיי הקטין או למנוע את הנזק לבריאותו". במקרה הנוכחי פעלו הרופאים במצב של "שעת חירום" כדי למנוע את מותה המיידי של הקטינה, ולא היה סיפק בידיהם לדחות את פעולת הקטיעה כדי להשיג את הסכמת האם, ולפיכך לא היו זקוקים לה. משמעות ההוראה הנ"ל היא, שכאשר הנסיבות מאפשרות להשיג את ההסכמה של החולה, או של האדם הממונה על פיקוחו, לטיפול בגופו, מעדיף החוק את האינטרס של החולה. לעומת זה, באשר נשקפת סכנה מיידית לחייו או לבריאותו, ולא ניתן להשיג, עקב גורמי הזמן, המרחק, מצבו של החולה או גורמים דומים, את ההסכמה האמורה, אזי מעדיף החוק את האינטרס שיש לציבור להצלת חיי אדם או במניעת נזק לבריאותו. התאריך הקבוע במקרים כאלה הוא היום שבו ברור שמן הנמנע לדחות יותר את ביצוע הקטיעה. לכן, במצב של שעת חירום, וכאשר אי אפשר היה לחכות להחלטתה הסופית של האם, רשאים היו הרופאים לצאת מתוך הנחה שהאינטרס החברתי של הצלת חיי הקטינה הוא עדיף.

 

סעיף ב' - ניתוחי חירום

 

רופאי חדר המיון בבית החולים עומדים לעתים קרובות בפני הצורך בטיפול בחולה או בפצוע נטולי הכרה. במקרים כאלה מוצדק הרופא בהושטת טיפול מציל-חיים408 .

 

כך נדחתה תביעה במקרה בו קטע רופא את זרועו של נער בן 17 אשר נפצע בנפלו מרכבת. מאמצים ניכרים לאיתור ההורים, לצורך קבלת הסכמתם לביצוע הניתוח, לא נשאו פרי, ולכן צדק הרופא בהושיטו לפצוע עזרה רפואית דחופה409 . כן נדחתה תביעה במקרה הבא, בו נעשה נסיון מה לקבל את הסכמת ההורים לניתוח, אלא שלא נתקבלה כל הסכמה למעשה: ילדה בת שבע שברה את ידה והובאה אל מרפאתו של הרופא הנתבע. הילדה הורדמה בכלורופורם ונפטרה תוך חמש דקות410 .

מאחר ואין בידי הרופא להעביר לחולה הסבר כלשהו, והואיל והחולה אינו מסוגל ליתן הסכמתו לטיפול החירום, מתעוררת הדילמה בדבר תקפותו המשפטית של הטיפול הזה. קיימות השקפות שונות בדבר הצדקת ההתערבות הרפואית, מקום שאין הסמכה חוקית מפורשת, כבמקרים המנויים למעלה.

 

חובת המקצוע

 

השקפה אחת מצדיקה את הטיפול הרפואי הניתן לחולה החירום, ללא הסכמתו, כחובה האנושית או האתית של המקצוע411 . ההנחה היא, כי מקום שקיימת חובה לעשות דבר מה, מצוייה גם סמכות לפעול ללא הסכמה412 . או בלשון המשפטנים הצרפתיים: חוקיות הניתוח סומכת על ההסמכה החוקית, והסמכה זו מצוייה באותו חוק המסמיך את הרופא לעסוק ברפואה והמחייבו לעשות כל מה שביכולתו על מנת לרפא חולים413 .

 

אין לכפור בחשיבותה של חובת הרופא, אולם אין בה, לדעתנו, כדי להצדיק את הטיפול הרפואי האמור, שאם לא תאמר כן ניתן יהיה להצדיק על פיה גם טיפול רפואי כפוי בחולה בנסיבות שאינן נסיבות-חירום.

 

צורך

 

השקפה אחרת מצדיקה ומבססת את הטיפול הרפואי הניתן לחולה ללא הסכמתו על טענת ה"צורך". על פי השקפה זו, מעשה הנעשה בתנאים של "צורך" אינו גורר אותה תוצאה שהיתה באה לולי הנסיבות הנדונות, שכן טובת הציבור מחייבת עידוד של הצלת חיים, ולו גם על חשבון אינטרסים אחרים414 . כך, כאשר רופא מבצע ניתוח בחולה בנסיבות חירום, בלא לקבל מראש את הסכמתו, ניתן לראותו כפועל בנסיבות של "צורך", ולכן מוגן הוא מפני אחריות בנזיקין415 . חסידי השקפה זו גורסים כי גם במקום שהמנותח מביע במפורש את רצונו שלא ינותח, וגם כאשר המנותח הוא קטין שהסכמתו אינה כשירה, יש מקום להגנה של "צורך"416 .

נגד השקפה זו ניתן לטעון כי פקודת הנזיקין (נוסח חדש)417 דנה במעשה שנעשה בלא שניתן היה לקבל את הסכמת התובע, הווה אומר : אין הגנה למעשה בנסיבות בהן הביע החולה התנגדותו לטיפול. יתר על כן: פקודת החוק הפלילי, 1936 418 עוסקת באדם שפעל כלפי מי "שהיה חייב להגן" עליו, וספק רב הוא אם הרופא חב כלפי החולה חובה כזו. ודאי שאין מקום לטענת "הצורך" מקום שכלל לא שררו יחסים כלשהם בין הרופא לחולה, עובר לטיפול419 .

 

הסכמה מכללא

 

השקפה שלישית מצדיקה את הגשת הטיפול הרפואי לחולה ללא הסכמתו בקיומה של הסכמה קונסטרוקטיבית מצידו. השקפה זו, שמקורה בהנחה שכל חולה היה נותן ביטוי ליצר החיים המפעם בליבו, בדרך של הסכמה, לו ניתן היה הדבר בידו, אין כוחה יפה מקום שהחולה הביע דעתו מפורשות נגד הטיפול הרפואי420 .

 

שופט קנדי קרא תגר על הנחה כזו : "רצון החולה כלל לא בא לידי ביטוי, ולא נעשה כל מינוי למעשה ; מוטב שבמקום הבריחה לעבר הפיקציה יבוטל הצורך בהסכמה מקום שמתעורר מצב של חירום שלא ניתן היה לחזותו מראש, ושייקבע שהמנתח חייב לפעול על מנת להציל את חיי התולה או לשמור על בריאותו וכי אין למצאו אחראי מבחינה משפטית אם ביצע ביושר חובתו זו"421 .

 

אף לנו נראה שרצוי היה להצדיק טיפול רפואי חירומי בחולה, ללא הסכמתו, רק כאשר מצוייה בחוק הסמכה לעשות כן. הסמכה כזו מצוייה, כפי שראינו, בפקודת הנזיקין (נוסח חדש)422 , ומן הראוי היה לחוקק הגנה דומה בחוק הפלילי. פקודת החוק הפלילי, 1936, דנה, אמנם, במי שתוקף אחר "שלא כחוק"423 , וניתן היה לפרש את הטיפול הרפואי החירומי כהתערבות "חוקית", אולם פירוש זה רחוק מלהניח את הדעת424 .

 

סעיף ג' - התפתחויות בלתי צפויות בניתוחים

 

כאשר במהלכו של ניתוח חלה התפתחות בלתי צפוייה, שיש בה סיכון לחיי החולה או סכנה תכופה וחמורה לבריאותו, רשאי הרופא לנקוט בהליך רפואי אף בלא לקבל הסכמת המנותח לכך. תנאי לכך הוא שהחולה הינו נטול הכרה או נטול יכולת ליתן הסכמתו לטיפול, וכי הכרח הוא לפעול עוד לפני שניתן יהיה להשיג את ההסכמה הדרושה.

 

בית המשפט דחה תביעה נגד הרופא, אשר תוך ביצוע ניתוח בענין הריון בחצוצרה הבחין בדלקת תוספתן וניתחו. בית המשפט פסק שנוכח מצב החירום חייב היה המנתח לנתח את החולה: "החוק אינו דורש שהמנתח יבצע כל ניתוח בהתאם לתכנית ולמיפרטים שאושרו מראש על ידי החולה", על מנת להבטיח עצמו בפני הליכים משפטיים425 . מאידך, מקום שרופא כרת רחמה של אשה, אשר נתנה הסכמתה לניתוח תוספתן בלבד, משום שסבר שזוהי פרוצדורה רפואית נאותה, אף כי לא שרר כל מצב של חירום, קיבל בית משפט את תביעת הפיצויים של החולה426 .

 

במשפט אחר, לעומת זאת, נקבע שרופא רשאי להרחיב את מסגרת הניתוח על מנת לשקם מצב חולני בשטח הניתוח המקורי, מקום שעל פי שיקול דעתו המקצועי דרושה התערבות זו, ולאו דוקא במצבי חירום427 .

 

סימן 5 - החולה קטין

כשרות הקטין

 

אדם שלא מלאו לו 18 שנה, הוא "קטין"501 . כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו502 . כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם כשרותו זו נשללה או הוגבלה, בחוק או בפסק דין503 . ניתן לראות בהסכמה לטיפול רפואי משום "פעולה משפטית", מקום שהחוק קובע את ההסכמה כתנאי לשחרור הרופא מאחריות משפטית למעשה התקיפה504 . הקטין אינו משולל, איפוא, כשרות משפטית, אלא שנוכח קטינותו, חולשתו והעדר נסיונו, מגן עליו החוק באמצעות מינוי אפוטרופוס505 .

 

אפוטרופוס

 

הורי הקטין הם אפוטרופסיו הטבעיים506 . בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם חייבים ההורים לפעול תוך הסכמה. הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לענין מסויים או באופן כללי; חזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. בענין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו507 . היו הורי הקטין חיים בנפרד רשאים הם להסכים ביניהם על מי תהיה האפוטרופסות לקטין, והסכמם זה טעון אישורו של בית המשפט508 . מת אחד ההורים, תהא האפוטרופוסת על הקטין להורה השני509 . קרוב משפחה אחר, זולת ההורים, אינו משמש, דרך כלל, כאפוטרופוס במקומם, והוא יכול לשמש כנציגם רק במקרים מיוחדים. כך נמצא רופא אחראי ל"תקיפת" קטינה במקרה הבא: ילדה בת 11 נשלחה לחופשה עם אחיותיה בנות ה-20 וה-22. בחלות הקטינה, במקום הנופש, הסכימו אחיותיה לניתוחה בדרך של הסרת שקדים ופוליפים. בית-המשפט קבע שניתוח זה הווה מעשה של "תקיפה", שכן האחיות היו נטולות סמכות ליתן הסכמה לניתוח510 . במקרה דומה הובא ילד בן 9 על ידי אחות מבית ספרו לרופא עירוני, והלה שלחו לבית החולים והורה על הסרת שקדיו. הילד לווה על ידי אחיו בן ה-15 . המנתח נמצא אחראי על ניתוח הקטין ללא הסכמת הוריו511 .

 

אפוטרופוס ממונה

 

בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לקטין ששני הוריו מתו, או שהוכרזו פסולי דין, או שהאפוטרופסות לקטין נשללה מהם על פי החוק512 . בית המשפט רשאי, כמו-כן, למנות אפוטרופוס נוסף להורה במקרים בהם מת אחד ההורים או הוכרז פסול דין, או שההורה אינו מסוגל למלא חובותיו513 , או שאפוטרופסותו הוגבלה514 .

 

בית המשפט מוסמך למנות אפוטרופוס גם כן לעובר, או לאדם שאין עדיין אפשרות לזהותו515 . בית המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שראה לו בנסיבות הענין מתאים ביותר לטובת החסוי-הקטין516 . יכול להתמנות אפוטרופוס אחד מאלה: יחיד, תאגיד או האפוטרופוס הכללי517 . לפני מינוי האפוטרופוס ישמע בית המשפט את דעת ההורה518 ואת דעת החסוי, אם הוא מסוגל להבין בדבר ואם ניתן לברר דעתו519 . הטיל בית המשפט תפקידי אפוטרופוסות על שני אפוטרופסים או יותר במשותף, יחולו ההוראות הבאות, זולת אם הורה בית המשפט אחרת520 :

 

1. הם חייבים לפעול תוך הסכמה.

2. פעולת האחד טעונה הסכמת האחרים או אישור בית המשפט.

3. בענין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מהאפוטרופסים לפעול על דעת עצמו.

 

על פי חוק הנוער (טיפול והשגחה) תש"ך-1960 , מוסמך בית המשפט למנות לקטין "נזקק" אפוטרופוס שישמש כיועץ להורו של הקטין או לאפוטרופסו, או פקיד סעד או רשות סעד521 . "טיפול" לו זכאי קטין נזקק על פי חוק זה כולל טיפול רפואי522 .

 

אפוטרופוס מכללא

 

מי שפועל כאפוטרופוס למעשה, חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיו לפי הוראות החוק אף אם לא נתמנה כלל, או שהיה פגם במינויו, או שהתפטר, או שפוטר, או שפקעה אפוטרופסותו523 .

 

בית המשפט מוסמך למנות אפוטרופוס זמני, כאמצעי זמני לצורך שמירת ענייניו של קטין524 .

 

חובות האפוטרופוס

 

אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין525 ; צרכי הקטין כוללים טיפול רפואי דרוש. חובה זהה מוטלת על אפוטרופוס הממונה על ידי בית המשפט526 . במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות הענין527 . חובה זהה מוטלת על ההורים528 .

 

אחריות האפוטרופוס

 

ההורים לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותס, אלא אם פעלו שלא בתום לב או שלא נתכוונו לטובת הקטין529 .

 

בית משפט ישראלי קבע כי במקרה בו קיימת ברירה בין חשיפת קטין לגורל המוות לבין הצלת חייו על ידי ניתוח שישאיר בו מום, מהווה סירוב ההורים להסכים לניתוח משום הפרת חובתם, בתור אפוטרופסים על גופו, לנהוג לפי מה שדורשת טובתו. לכן, אילו בהשפעת סירובם זה היה הרופא נמנע מלעשות את הפעולה הכירורגית, ועקב כך היה הקטין מקפח את חייו, כי אז היו ההורים הסרבנים נושאים באחריות פלילית על תוצאה זו530 .

 

האפוטרופוס הממונה על ידי בית המשפט אחראי לנזק שגרם לחסוי. בית המשפט רשאי לפטרו מאחריותו אם פעל בתום לב ונתכוון לטובת החסוי. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע531 . האפוטרופסים הממונים אחראים לחסוי, יחד ולחוד.

 

התערבות בית המשפט

 

בית המשפט מוסמך לנהוג בענייני אפוטרופסות על ילדים, הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד532 .

 

לא באו הורים לידי הסכמה ביניהם בענין הטיפול הרפואי לקטין הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית המשפט, ובית המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה, ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון533 . בית המשפט רשאי להתערב ולהורות, כמו כן, במקרה שמת אחד ההורים534 , או במקרה של קטין נזקק535 .

הוא הדין באשר לאפוטרופוס ממונה: בית המשפט רשאי, בכל עת, לתת לאפוטרופוס זה הוראות בכל ענין הנוגע למילוי תפקידיו536 . בית המשפט רשאי לתת הוראות אלה גם מיוזמתו הוא וגם על פי בקשת אדם מעוניין537 .

 

אפוטרופוס שאינו הורה רשאי להתפטר מתפקידו, ורשאי בית המשפט לפטרו538 . הורה אינו רשאי, כמובן, ל"התפטר מתפקידו", ובית המשפט אינו מוסמך "לפטרו" אלא שהוא מוסמך למנות, בעת הצורך, אפוטרופוס בנוסף על אותו הורה539 אפוטרופסות על קטין פוקעת בהגיעו לבגרות540 .

 

הסכמת הקטין

 

אין ספק שאין צורך בקבלת הסכמה מאת הקטין לטיפול רפואי מקום שגילו רך, עד שאינו מסוגל להבין בדבר או שלא ניתן לברר את דעתו. טיפול חרום אינו טעון, אף הוא, הסכמה כלשהי. קיימת מחלוקת באשר לצורך בהסכמת הקטין מקום שהוא קרוב לבגרות ומקום שהטיפול הרפואי הינו קל או שגרתי541 .

בתי המשפט בארצות-הברית נטו להסתפק בהסכמת הקטין אם נתמלאו שלושה תנאים :

 

א. הצעדים הרפואיים הנידונים הם לטובת החולה:

ב. אסכולה רפואית מקובלת מצדיקה את הנקיטה בצעדים הללו;

ג. קיים צידוק לויתור על קבלת ההסכמה, כגון במקרה של סרוב בלתי סביר של ההורה לצעדים הרפואיים הללו542 .

 

כך הוחלט, בפסקי דין שונים, כי קטינה בת 18 מוסמכת היתה להסכים לניתוח אף פשוט543 , כי קטין בן 17  מוסמך להסכים לחיסון נגד אבעבועות544 . כי קטין בן 19 היה מוסמך להסכים למתן הרדמה מקומית בהליך של הסרת שקדיו545 . מאידך, מקום שנער בן 15 התנדב לספק מדמו ועורו למנותח אחר, בלי הסכמת ההורים, קבע בית המשפט שהרופא היה חייב להיזדקק להסכמה זו546 .

 

המלומד נתן מציע לקבוע ככלל, שקטין המסוגל להעריך את מהות הטיפול ותוצאותיו, יהא כשר ליתן הסכמה תקפה, בלא צורך בהסכמה נוספת מאת אפוטרופסו547 . שופט אוסטרלי מציע להגביל זאת לטיפולים רפואיים בלתי מסוכנים548 .

 

בישראל טרם ניתנה הכרעה שיפוטית בשאלה זו. אין ספק שהרופא יוכל להסתמך, במקרים דחופים, על הוראות סעיף 8(24) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הנזכר למעלה, אולם רצוייה חקיקה אזרחית ופלילית מיוחדת לגבי הושטת טיפול רפואי לקטין.

 

סרובו של קטין לקבלת הטיפול הרפואי אינו תקף, מבחינה משפטית, ואין בו כדי לשלול את סמכות הרופא549 , או על בסיס חוקי אחר.

 

סימן 6 - חולה הנפש

 

"חולה הנפש", במשמעותו המשפטית, הוא מי שבית המשפט הגדירו ככזה, על סמך ראיות רפואיות שהובאו לפניו, ועל פי כללים משפטיים מסויימים 601 . מחלתו של חולה הנפש מעוותת חושיו ופוגעת בכוח רצונו, עד שאין לו כושר שיקול הדעת של האדם הבריא בבחירת מעשה מסויים או במתן הסכמה לטיפול רפואי. כיוון שקיימות דרגות רבות ושונות של מחלות הנפש, הרי שניתן להבחין בין דרגות שונות של הסכמה. ההכרעה תודרך על פי שני שיקולים עיקריים: מהות מחלת החולה ומידתה, וטיב המעשה הטעון הסכמה. הסכמת החולה לטיפול הרפואי תלך ותאבד את תוקפה המשפטי ככל שמחלתו חמורה יותר, וככל שהטיפול מסוכן יותר. החוק ממלא את הפירצה הנובעת מאי כשרו של החולה ליתן הסכמה, על ידי מינוי אפוטרופוס. הסכמת החולה מומרת על ידי כך בהסכמת נציגו.

הרופא חייב לשית לבו לשני האספקטים, המשפטי והרפואי. האספקט המשפטי הינו: סמכותו לטפל בחולה הנפש. כפי שנראה להלן, יש והרופא יורשה לקבל סמכותו מן החולה עצמו, ויש וזו תוענק לו על ידי בית המשפט, או אפוטרופוס, או בני משפחתו של החולה. האספקט הרפואי, הינו: הסכמה שהרופא ימצא כאחראי לנזקו של החולה תלך ותפחת ככל שהוא יקפיד לנקוט בהליכים רפואיים נחוצים ומקובלים.

 

א פ ו ט ר ו פ ס ו ת

 

פסול הדין

"פסול הדין" הוא אדם אשר אינו מסוגל, מחמת מחלות נפש או ליקוי בשכלו, לדאוג לעניניו602 . בית המשפט יכריז על אדם שהוא פסול-דין לאחר שמיעתו, ועל פי בקשת הפונה אליו 603 . בית המשפט רשאי לבטל את הכרזת הפסלות אם מצא שההכרזה לא היתה מוצדקת, או שהתנאים להכרזה חדלו להתקיים 604 . פעולה משפטית של פסול-דין טעונה הסכמת נציגו ; ההסכמה יכולה להינתן מראש או למפרע 605 .

"פעולה משפטית" כוללת, כנראה, את הסכמת פסול הדין לטיפול הרפואי. פעולה משפטית של פסול דין שנעשתה שלא בהסכמת נציגו ניתנת לביטול על ידי הנציג תוך חודש ימים לאתר שנודעה לו הפעולה 606 .

בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לפסול הדין 607 . יכול להתמנות אפוטרופוס אחד מאלה: יחיד, תאגיד או האפוטרופוס הכללי 608 . בית המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות הענין מתאים ביותר לטובת החסוי 609 . מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיו כאלה של האפוטרופוס הממונה, אף אם לא נתמנה כלל. או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו 610 .

 

אפוטרופוס של פסול דין חייב לדאוג לצרכיו של החולה 611 . במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות הענין 612 .

הדאגה לצרכיו של פסול הדין כוללת את הדאגה לטיפול רפואי דרוש, ודאגה זו טומנת בחובה כשרות למתן הסכמה לטיפול כזה, בעת הצורך.

האפוטרופוס אחראי לנזק שגרם לחסוי. בית המשפט רשאי לפטרו מאחריותו אם פעל בתום לב ונתכוון לטובת החסוי. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע613 . בעניני האפוטרופסות חייב האפוטרופוס לשמוע את דעת החסוי, אם זה מסוגל להבין בדבר ואם ניתן לברר את דעתו 614 . מאידך, החסוי חייב למלא אחר הוראות האפוטרופוס בעניני האפוטרופסות שנקבעו על ידי בית המשפט 615 .

בית המשפט רשאי, בכל עת, לתת לאפוטרופוס הוראות בכל ענין הנוגע למילוי תפקידיו, וזאת הן על פי בקשת האפוטרופוס או היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו או צד מעונין, והן מיוזמתו הוא 616 . בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת אחד הצדדים או מיוזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים הנראים לו לשמירת עניניו של פסול דין 617 . מינויו של אפוטרופוס עשוי להגיע לגמר על ידי התפטרותו, פיטוריו על ידי בית המשפט, או עם ביטול פסלותו של פסול הדין על ידי בית המשפט 618 .

 

הסכמת חולה הנפש

פעמים הרבה רשאי הרופא להסתפק בהסכמתו של חולה הנפש לטיפול הרפואי. הדבר אמור, בראש ובראשונה, בחולה הנפש שלא הוכרז כפסול דין, ובתנאי שהטיפול נחוץ ושהחולה, המביע הסכמתו, אכן מסוגל, מבחינה נפשית, לתיתה. יתר על כן: חולה שהוא פסול דין, המאושפז בבית חולים, מסוגל אף הוא להתחייב בדברים מסויימים. אם הטיפול הוא שיגרתי, מכוון לטובת החולה ועשוי לשמש נשוא להסכמה אינטליגנטית שלו, יוכל הרופא להסתפק בהסכמת החולה 619 .

 

חבישת חולה בבית חולים

 

קיימות כמה דרכים חוקיות לאישפוז חולה בבית חולים ללא הסכמתו ובעל כרחו 620 . למותר לציין שמאחר וכליאת אדם במקום כלשהו, ללא הסכמתו, מהווה עבירה פלילית חמורה 621 , הרי שיש לראות בחבישת חולה ללא הסכמתו בבית חולים משום יוצא מן הכלל, הטעון חקיקה מפורשת.

 

תעודת רופא

 

לא יתקבל חולה לבית חולים אלא על פי תעודת רופא 622 ; ניתנה תעודת רופא, והחולה מסרב לאישפוז, רשאי פסיכיאטר מחוזי להורות על אישפוזו של החולה בעל כרחו 623 .

 

צורך דחוף

מנהל רפואי של בית חולים, או רופא אחר שהוסמך לכך על ידיו, רשאי לקבל חולה לבית ההולים ללא תעודת רופא, אם בדק את החולה ומצא שקבלתו לבית החולים אינה סובלת דיחוי 624 .

היה רופא סבור כי אישפוזו של חולה אינו סובל דיחוי, והחולה אושפז בעל כרחו, ישוחרר החולה, אם לא נתקבלה הוראת אישפוז מאת הפסיכיאטר המחוזי תוך חמישה ימים מיום אישפוזו 625 .

 

חולה מסכן

נוכח פסיכיאטר מחוזי כי חולה עלול לסכן את עצמו או את הזולת, חייב הוא להורות בכתב, שהחולה יאושפז בבית חולים 626 .

 

צו בית משפט

בית משפט מוסמך לצוות, לפי בקשת בעל דין או ביזמתו שלו, שנאשם ייבדק בדיקה רפואית ואף שיאושפז, לצורך כך, בבית חולים, על מנת לאפשר לו להחליט בשאלת מחלתו או אחריותו 627 . אם נראה לבית המשפט שהנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין מחמת היותו חולה, רשאי הוא לצוות על אישפוזו 628 . אם יתברר לבית המשפט שהנאשם אשר הוכח כי עשה את מעשה העבירה, אכן סובל ממחלת  נפש, חייב הוא לצוות על אישפוזו בבית חולים 629 .

 

הוראת אישפוז

ציוויו של הפסיכיאטר המחוזי על אישפוזו של חולה נפש בעל כרחו קרוי "הוראת אישפוז" 630 . פסיכיאטר מחוזי רשאי להורות ולקבוע בהוראת האשפוז :

א. מינוי מטפלים לביצוע הוראתו.

ב. גיוס עזרת המשטרה לעזרת המטפלים.

ג. בית החולים בו יאושפז החולה.

ד. הסמכה של מבצעי הוראת האישפוז להיכנס לכל מקום בו נמצא החולה, כדי לבצע את ההוראה.

ה. תנאי האשפוז 631 .

 

הוראת האישפוז משמשת במקום הסכמת החולה, ובה יש לחפש את היקף ההרשאה.

 

אמצעי כפייה

השימוש באמצעי כפיה נגד החולה, בבית החולים, מותר בהתאם לסייגים הנקובים בחוק. המשתמש באמצעי כפיה בבית החולים כלפי החולה שלא על פי פקודת רופא או באישורו יאשם בעוון632 . שימוש באמצעי כפיה כלפי חולה חייב ברישום מיוחד 633 .

מנהל רפואי של בית חולים רשאי להגביל זכויותיו של חולה במידה שהדבר דרוש, לדעתו, מטעמים רפואיים 634 .

 

שחרור חולה

חולה שאושפז בבית חולים על ידי בית משפט ישוחרר רק על פי החלטה של ועדה פסיכיאטרית 635 . ביתר המקרים רשאי מנהל רפואי של בית חולים לשחרר חולה אם בדק ומצא שהוא חזר לאיתנו, או שהוא אינו טעון יותר אישפוז בבית החולים לשם הגנה על הציבור 636 .

מנהל רפואי רשאי לשחרר חולה לנסיון, לתקופה מסויימת או למטרה מסויימת, אם שחרור כזה עשוי להועיל, לדעתו, לחולה 637 .

 

סימן 7 - בן הזוג

 

מומלץ לרופא לקבל את הסכמת בן הזוג לטיפול המסכן את חיי החולה או העובר, או הפוגם בתפקוד המיני 701 . מוסד הנישואין יוצר מערכת יחסים מיוחדת בין שני בני הזוג, והתלות ההדדית מאפיינת אותה. אין זה רצוי שהמשפט יתעלם מתלות זו, מן הענין המיוחד במינו שמגלה בן זוג ברעהו. פגיעה רצינית בבן הזוג עלולה לגרום לנזק לבן זוגו, ומידת פגיעה זו צריכה לקבוע את התחשבות הרופא "הפוגע" גם בו.

ברם, לאמיתו של דבר, אין בחוק הוראה המחייבת את הרופא בקבלת הסכמה מבן הזוג. כל אדם כשר לפעולות משפטיות 702 , וממילא כשר הבעל וכשרה האשה להסכים לטיפול רפואי בגופם, בלא להיזקק להסכמת בן הזוג. כך נדחתה תביעתה של אשה לגירושין בשל "אכזריות" בעלה, שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שהוא עבר ניתוח של עיקור ללא הסכמתה703 .

ברור שהדין שונה מקום שבן זוג אחר משמש כאפוטרופסו של בן הזוג השני, שהוא קטין או חולה נפש 704 .

 

סימן 8 - בדיקה רפואית

 

יש והאינטרס החברתי בשמירת בריאות הציבור או בהגנת הפרט ממחלה מסויימת או נוכח אי כשרו להגן על עצמו, גובר על הצורך בשמירת חירות האדם לנהוג בגופו כעולה על רוחו. במקרים כאלה מוחלפת הסכמת החולה לטיפול או לבדיקה בהסמכה חוקית לעשות כן.

 

בדיקת בריאים

בדיקת בני אדם שהם, לכאורה, בריאים, עשוייה להיות כפוייה מכוח סנקציה הקבועה בחוק, ויש וטעמים כלכליים או חברתיים מעניקים לה את אופייה הכפייתי. אם מינוי למישרה מסויימת טעון בדיקה רפואית, הרי שהברירה היחידה העומדת לרשות אדם, המעוניין במישרה והמסרב להיבדק, היא להימנע מלהגיש מועמדותו למישרה ; זוהי כפיה שאינה פחותה מחומרתה מזו הכפוייה על ידי סנקציה ענשית.

מקום שרופא בודק אדם מכוח סמכות שהוענקה לו בחיקוק כלשהו, או בהתאם לסמכות כזו, תהא בכך הגנה נגד תביעת תקיפה, אם תוגש נגדו801 . אם היה הרופא עובד ציבור, והבדיקה בוצעה על ידו בתחום סמכותו כדין, או שהוא ביצע אותה בתום לב, בסברו שהוא פועל בתחום סמכותו כדין, יהא הוא מוגן בפני תביעת תקיפה 802 .

 

ממלאי תפקידים

 

חשיבות רבה כרוכה בבדיקת כשרם של בני אדם הנקראים למלא תפקידים חיוניים לחברה, ולפיכך מועדף העקרון של שמירת אינטרס הכלל על חירות הפרט. כדוגמאות לכך ניתן להצביע על הוראות המתייחסות לנשיא המדינה 803 , לשופטים 804 ולדיינים 805 , לשוטרים 806 , לעובדים כגון עובדים בעופרת 807 , בכספית 808 ובאבק 809 , עגורנים 810 , ולעובדים אחרים. כן מצויות הוראות מיוחדות לגבי בדיקתם של טייסים 811 , ימאים812 ונהגים 813 .

בפקודת ההסגר, 1922, ובתקנות שהוצאו על פיה (1933) מפורטות הוראות דומות לגבי עולים, תיירים ומהגרים. כמו-כן מחוייבים יוצאי צבא 814 , ולהבדיל, עבריינים 815 ואסירים 816 , לעמוד בבדיקות רפואיות.

 

בדיקת חולים

 

הסכנה הצפויה לציבור הרחב ממי שחולה במחלה מדבקת מצדיקה את חיוב החולה בבדיקה רפואית. פקודת בריאות העם, 1940, מסמיכה את מנהל משרד הבריאות להורות על דרכי עריכת בדיקות רפואיות של החולים ושל אלה העומדים עמהם במגע.

 

דינים רבים נוספים דנים בבדיקות כפויות של חולים קטינים, נכים, חולי נפש, מפגרים ואחרים.

 

 

 

 

הערות העורך

מאמרו של השופט אמנון כרמי - הסכמת חולה לטיפול רפואי - דן בפירוט רב בנושא חשוב זה, מבחינת המשפט החילוני. בספרות ההלכה לא מצאתי התייחסות כה מפורטת לנושא זה, אם כי היבטים מסויימים אמנם נידונו על ידי הפוסקים, אשר דעותיהם יובאו להלן.

מתוך קריאת מאמרו של השופט כרמי דליתי שאלות הלכתיות שונות והפניתי אותן לאחד מגדולי הפוסקים, אשר השיב עליהן מסברתו. דבריו יובאו להלן בכינוי "הרב הפוסק". יחד עם זאת אני פונה לקוראי אסיא להשלים, לברר ולהבהיר את דעת ההלכה בנושאים שהועלו במאמר זה.

***

סימן 1 :

(א) מחבר המאמר קובע : "כל בוגר זכאי להחליט מה ייעשה בגופו". לדעתי, אין כן דעת ההלכה. השקפת ההלכה היא, שאין גופו של אדם קניינו אלא קניין הקב"ה. מבואר הדבר בתלמוד901 ובפוסקים902 903 , שהאדם אסור לחבול בעצמו. בעל התניא904 ניסח דין זה כך : "אסור להכות את חברו אפילו הוא נותן לו רשות להכותו, כי אין לאדם רשות על גופו כלל להכותו". ובענין אחר קבע הרמב"ם905 : "שאין נפשו של זה הנהרג קנין גואל הדם אלא קנין הקב"ה". האריך והרחיב תפיסה זו הרב זוין906 ומסכם: "אנו רואים, איפא, שאיבריו של האדם אינם ברשותו כלל - הוא איננו בעליהם והם אינם שלו".

(ב) מחבר המאמר כותב : "החולה זכאי לסרב לטיפול גם אם יש בו, בטיפול, משום הצלת חייו". בשאלה זו דן באריכות הרב יעקב עמדין, בספרו מור וקציעה907 . הוא מצטט את שיטת הרדב"ז, שאם רופא אומר שיש צורך בטיפול רפואי מסויים, הרי שאם סירב החולה לקבלו - כופים אותו. לדעת ר"י עמדין אין לקבל דין זה כשמדובר בטיפול מסופק ונסיוני. אבל "כשיש לרופא ידיעה ודאית והכרה ברורה בהם ועוסק בתרופה בדוקה וגמורה, ודאי לעולם כופים לחולה המסרב במקום סכנה בכל ענין ואופן, שנתנה תורה רשות לרופא לרפאותו, כגון לחתוך בשר חי שבמכה... ועושין כל הצריך לפקוח נפש נגד רצונו של החולה וכל אדם מוזהר על כך משום ולא תעמוד על דם רעך ואין הדבר תלוי בדעתו של חולה ואינו נתון ברשותו לאבד עצמו..." יש מי שביאר את יסוד דברי ר"י עמדין הנ"ל כמבוססים על הפסוק "אך את דמכם לנפשותיכם אדרוש" (בראשית, ט, ה), וכשם שבית הדין חייב להפריש את האדם מעבירה או לכוף אותו לקיים כל מצוה אחרת, כך הדבר לגבי טיפול רפואי, שמניעתו עלול לסכן את גופו וחייו של החולה908 .

כמו כן נפסק על ידי אחד מרבני דורנו, שאסור לסרב לקבל טיפול רפואי מתוך צדקות ומשום תשובה והעושה כן כמאבד עצמו לדעת909 .

מצב נוסף, שבו על פי ההלכה מותר לרופא לטפל בחולה בעל-כורחו הוא במחלה מדבקת, כדי לרפאותו שלא תתפשט המחלה בגללו910 .

אכן, דעת הרב הפוסק, שגם במקום סכנה אי אפשר לעשות נתוח מסוכן או אפילו לקטוע יד או רגל בלי הסכמת החולה, אף אם הרפואה היא בטוחה. רק אם החולה הוא בחוסר הכרה אזי בני המשפחה הקרובים אליו יכולים לאמוד את דעתו של החולה אם היה מסכים או לא. אולם כשאין סכנה נשקפת לחולה מסתבר שצריכים הסכמתו. מובן שהחולה או בני משפחתו צריכים להתייעץ עם רב לפני שמחליטים להסכים או להתנגד.

(ג) בענין טיפול באישה הרה למען עוברה - דעת הרב הפוסק, שאפשר לכוף את המעוברת, מכיון שגם עובר הוא נפש שמחללים עבורו שבת או מאכילים בגללו את המעוברת ביום-הכיפורים.

סימן 2 :

(א) לדעת הרב הפוסק מועילה גם הסכמה מכללא, כי מסתבר שהחולה סומך על הרופאים, לפי נסיבות המקרים. אך בנוגע לניתוח או בדיקה קשה יש צורך בהסכמה מפורשת ולא די בהסכמה מכללא.

(ב) לדעת הרב הפוסק, מסתבר שאם הטיפול הוא מעבר למקובל, אף אם כוונתו של הרופא רצויה, דינו כ"חובל", אם לא קיבל על כך הסכמת החולה בפירוש.

סימן 3 :

(א) לדעת הרב הפוסק, אין הרופא חייב להסביר לחולה את מהות הטיפול, סיכוניו ותוצאותיו.

סימן 4 :

(א) ראה הערתי לעיל סימן 1, אות ב'. לאור התפיסה ההלכתית המובעת שם, ברור שבמצב חירום יש הצדקה להגשת טיפול רפואי ללא הסכמתו של החולה.

סימן 6 :

(א) דעת הרב הפוסק, שאפשר לאשפז חולה נפש בעל-כורחו, הואיל ודעתו משובשת, ולכן אם אין לו הורים או בני משפחה מסורים, יש לעשות הכל כפי שיקול דעת הרופא לטובתו של החולה.

(ב) אחד מרבני דורנו911 דן בשאלה, האם מותר לבצע ניתוח במוחו של חולה-נפש, אעפ"י שקיים סיכון שעקב נתוח זה החולה ימות, אך מאידך רוב החולים משיגים החלמה או הטבה יחסית.

מסקנתו : "עפ"י המתבאר עד כה, נלפע"ד דיש מקום להחיש לעשות נתוח כזה המוצע בשאלתנו לחולה רוח מסוכן, שמוכרח להיות אסור באזיקים וחייו נתונים בסכנה תמידית, ולא זאת אלא שגם חיי אחרים בסכנה והרופאים המומחים אומרים, שאין דרך אחרת כי אם בעשיית נתוח כזה... אזי יש להקל בעשיית נתוח זה אפילו לסתם חולה רוח מסוכן, אלא שצריך להתייעץ על כך עם קרובי החולה, אם הם מחזיקים אותו במוסד סגור על חשבונם, אבל אם אין קרובים, או שאינם מחזיקים אותו במוסד על חשבונם, והוא מוטל על בני העם או חשבון הממשלה, אזי הרשות והכח בידי הממשלה או מוסדות העם להחליט על כך...".

סימן 7 :

(א) לדעת הרב הפוסק, צריך להודיע לבן הזוג על טיפול העלול לסכן את חיי בן-זוגו, או שעשוי לפגוע בכושר ההולדה של אחד מהם, אבל ההכרעה הסופית היא לחולה עצמו.

 

 

סימן 1

101 . פקודת החוק הפלילי, 1936, סעיף 248.

102 . הפקודה הנ"ל. סעיף 249.

103 . הפקודה הנ"ל, סעיף 250.

104 . פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 23.

105 . בסוגית צינתור הלב, ראה:

O.Schroeder. Cardiac Catheterization and Informed Consent, A New Technic 1973. March ,3.No ,53.Meets an Old lssue, Postgraduate Medicine, Vot

106 " (1929) 569 .S.E 48I ,678 .Ga 168 ,Perry v. Hodgson

107 1nj : (627)1957.U.C.L.A.L. Rev ,4 Comment .(1954) 275.F.Supp 118 ,.Moos v. ll:S

108 . 8. 1973,285. ,C.Martin, Law Relating to Medical Practice

109 . .(435)1965.d2 .N.E 205 ,In Re Brooks Estate

110 . (1964) 537 d2 .A 201 ,Raleigh Memorial Hospital v. Anderson

111 .  II. 60.l,971th ed.,l5 ,C.Morris, A.Moritz, Doctor & Patient & the l_aw

112 . 12. .(1957) 716 d2 .So 96 ,Chambers v. Nottebaum

113 .ג. טדסקי, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, תש"ל, ברק, 325.

 

סימן 2

201 . I. 1971,148. .th ed5 ,aw1. C.Morris, A.Moritz, Doctor & Patient & the

202 . ת.א. תל-אביב 1425/57 (י"ח פ"מ, 75).

203 " .(1923) 481.So 95 ,27 .Ala 209 .Knowles v. Blue

204 . 4" .(1906) 94 .N.W 108 ,632 "Mich 144 ,Bakker v" Welsh

205 .  5 "(1960 "La. App ,649 .d2 So 119) "Rogers v" Lumbrmen's Mutual Casualty Co

206 . ת.א. חיפה 838/64 (נ' פ"מ. 315, 319).

207 . 84. .p ,1965 ,.rd ed3 ,John Fleming, The Law of Torts

208 . 8" 284. ,1973 ,C. Martin, Law Relating to Medical

209 . Practice 9. 442. .D.L.R ,(1949) Murray v. McMurdy

מאידך, מקום שחולה הסכימה להסרת שחלה אחת בלבד, והרופא הסיר גם את השניה,  משום שחשש לחיי החולה, נדחתה התביעה נגדו(1896) Beattey v. Cullingworth ראה: טיילור. רפואה משפטית, מהדורה תשיעית, ע' 89.

210 . IO."12 "N.W 104 ,(1905) Moler v" Williams I I"

211 .Marshall v. Curry  ,(1933) "260 "D.L.R.

212 . v" Hullet 12. .(1919) 522 .So82 ,272 Ala 203 ,Hancock

213 . . .(225)1920 "S.W 222 ,Moss v. Rishworth

214 . ראה להלן.

215 ..,1971 148,.th ed5 ,C. Morris, A. Moritz, Doctor and Patient and the Law

216 .(1949) 866 .A. rd 64 ,165 .R.I ,75 ,Nolan v. Kechijian

 

סימן 3

301 . I . 287. ,1973 ,Martin, Law Relating to Medical Practice

302 .  2.I 2. .(1958) 186 d2 .N.W 88 ,427 .Minn 251 ,Bang v. CharlesT.Miller-Hospital

במשפט אחר הואשם רופא בכך שלא הסביר לחולה את כל הטיפולים החילופיים ואת הסיכונים הכרוכים בהם Kinney v. Lockwood Clinic, Ltd. 4 D.L.R. 906 (1931).

303 . ע.א. 360/64 (י"ט (1) פד"י, 475).

304 . .(1960) 1093 d2 .P 350 ,393 .Kan 186 ,Natanson v. Kline .(1963) 292 d3 .P 379 ,6 .Kan 191 ,Williams v. Menehan

305 . ,1970 ,.nd. Ed2 ,W. Curran, D. Shapiro, Law, Medicine and Forensic Science

574.

306 . ת.א. חיפה 838/64 (נ' פ"מ, 310).

307 .

308 . .(1935) 417 d2 .S.W 82 ,Barker v. Heaney

309 . .(1949) 68 d2 .P 208 ,776 d2 .Cal. App 92 ,Wheeler v. Barker

310 .  IO .(1946) 621 d2 .P 166 ,545 d2 .Cal. App 73 ,Arballo v. Nielson

311 .מאידך קיימת סברה שעילת התביעה הנכונה, במקרה של העדר הסכמה. היא תקיפה ולא רשלנות W. Curran, D. Shapiro, Law, Medicine and Forensic Science, 2nd. Ed., 1970, 574.

312 . 2i" .(1960) d. l l2 .S.W 334 ,Mitchell v. Robinson –

313 . 118. .All E.R 2 ,(1957) Bolan v. FriernHospital

ראה: ע.א. 164/57 (ל"ד פ"ע, 235) ת.א. תל-אביב 1425/57 (י"ח פ"מ, 73).

 Tb:449.l1445- ,(1962) .Harvard L.R 75

314 ." .(1955) 762 d2 .S.E 88 ,517 .N.C 242 ,Hunt v. Bradshaw

315 ." 1963. ,292 ,379 d2 Williams v. Menahan, Pacific Reporter

316 . " .(1959) 749 d2 .A 149 ,Fischer v. Wilmington GeneralHospital

317 . " .T.L.R (1954) Hatcher v. Black

1nj : 109-110. ,1955 ,Eddv, Professional Negligence

318 .ת.א. חיפה 152/58 (ל"ח פ"מ, 50).

319 .ת.א. חיפה 1047/64 (נ+ב פ"מ, 383).

320 .  O1.2b "N10T "'g1: 56. ,1957 ,Nathan. Medical Negligence

321 . .(1961) 333 d2 .A 173 ,Di Filippo v. Preston

.(1965) 226 d2 .l So 8Ditlow v. Kaplan, l

322 . 1445-1449. ;(1962) .Harvard L.R 75

323 . 1970. ,319 :91 Putenson v. Clay-Adams Inc., California Reporter

324 . 206. (1965) .Brit. Med. J 2

325 . 19641.) 563 d2 .S.W 381 ,Ball v. Mallinkrodt Chemical Works

 

סימן 4

401 .סעיף 15 (ג). ראה תקנה 8 לתקנות לטיפול בחולי נפש, תשי"ט- 1959, לגבי טיפול בהלם חשמלי.

402 . חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך1960-, סעיף 11.

403 . תקנות בתי הסוהר, תשכ"ז1966-, סעיף 3, 15.

404 . סעיף 20 א'.

405 . תקנות התעבורה, תשכ"א- 1961, סעיפים 144 ; 146.

406 . סעיף 24 (8).

407 . ע.א. 322/63 (י"ח (2) פד"י, 449).

408 . 100. 1969. .N. Chayet. Legal Implications of Emergency Care

409.(1931) 444 .N.W 237 914. lowa 212 .Jackovach v. Yacom

410 . ..(1949) 196 d2 .So 39 ,Wells v. McGehee

l l 84.. ,1965 ,.rd ed3 .J. Fleming, The Law of Torts

412 139.. .T.L.R 26 (1909) Leigh v. Gladstone

413 232.. ,(1951) Bouzat, Triate de Droit Penal

njF : ,(1963) .M.L.R 26 ,G. Hughes, Two views on consent in the criminal law 242.

414 " 49. ,1963 ,.th ed7 ,Winfield, Tort

415 .ג. טדסקי, דיני הנזיקין. תורת הנזיקין הכללית, תש"ל, 314.

291. ,1973 ,C. Martin, Law Relatinj to Medical Practice

416 .שם, 327-326. ראה: יוג'ס. שם, 233.

417 .סעיף 24 (8).

418 .סעיף 18.

419P.D. SKEGG, A Justification for Medical Procedures performed without

513. .D 1974. ,90 .Consent~ Law A R

420 .כזה היה המקרה בנער בן 17 שנפצע בתאונת רכבת, הובל לבית החולים, ובמהלך הטיפול הרפואי נכרתה רגלו, נגד מחאתו המפורשת. בית המשפט קבע שהואיל וקטין מנוע מלהסכים לטיפול רפואי, מנוע הוא מלסרב לטיפול חירום :

.(1902) A. IOl l 50 ,361 .Pa 201. .Dllet v. Pittsburgh, C.C. & St. L. Rv

421 . 260. .D.L.R ,1933 ,Marshall v. Curry

422 . סעיף 24 (8).

423 .סעיף 249.

424 .המונח "שלא כחוק" הינו סתום וכפוף לפירושים שונים. יתר על כן : סעיפי חוק אחרים, העוסקים ב"תקיפה", אינם כוללים בהגדרתם את מרכיב "אי החוקיות".

425 ""nN: .(1964) 563 d2 .S.W 381 .Bali v. Mallinkrodt Chemical Works .(1943) 626 d2 .A 34 ,Barnett v. Bachrach

426 . .(1960) 649 d2 .So 9Rogers v. Lumbermens Mutuat Casualty Co., l l 27. .(1956) 754 d2 .S.E 90 ,Kennedy v. Purrot

 

סימן 5

501 . חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. תשכ"ב-1962, סעיף 3.

502 . חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 1.

503 . חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 2.

504 . ת.א. חיפה 838/64 (נ' פ"מ, 10 3) : "כל ניתוח מהווה תקיפה, אלא אם קיבל המנתח את הסכמתו של המנותח, ובמקרה שהמנותח הוא קטין את הסכמתם של אפוטרופסיו החוקיים".

505 . 1HjT nrgyP ,nj: 8.sec 969.Family Law Reform Act.l

,The consent of a minor who has attained the age of sixteen years to any surgical" medical or dental treatment which, in the absence of consent, would constitute a trespass to his person, shall be as effective as it would be if he were of full age, and where a minor has by virtue of this section given an effective consent to any treatment it shall not be necessary to obtain any consent for it from his parent or ".guardian

506 . חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 14.

507 . חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 18.

508 . חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 24.

509 . חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.

510 . O2. .U.S.A 122 .S.W 159 .(1913) Rishworth v. Moss

511 . II. (935l)99.N.W 1,260 .Mich 271 ,Zoski v. Gaines

512 .חוק הכשרית הנ"ל, סעיף 33.

513 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.

514 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 29.

515 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 33 (6-5).

516 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 35.

517 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 34.

518 .חוק הכשרות הנ"ל: סעיף 30. שיתוף הפעולה הדרוש כין האפוטרופוס הממונה לבין ההורה: ע.א. 489/69 (כ"ג (2) פד"י, 640-639).

519 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 36.

520 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 46.

521 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 3.

522 .ע.א. 79/64 (מ"ו פ"מ. 374-370).

523 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 67.

524 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 68.

525 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 15.

526 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 38.

527 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 41.

528 . חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 17. ראה בשאלה זו, מאמרו של:

.(1973) .M.L.R 36 .P.D.Skegg. Consent to medical procedures on minors

379.

529 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 22.

530 ע.א. 322/63 (י"ח (2) פד"י, 457).

531 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 57.

532 .חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א1951-. סעיף 3(ב').

533 .חוק הכשרות הנ"ל. סעיף 19. ראה: שם, סעיף 25. בית המשפט העליון הביע דעתו מפורשות על סמכותו להתערב וליתן רשות טיפול בקטין, הן לפני הניתוח והן בדיעבד, אחריו: ע.א. 322/63 (י"ח (2) פד"י, 458). ראה, מאידך, החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק אפוטרופסות 1402/70, היועץ המשפטי נ. נזירה לוי ואח' (לא פורסם). שהסכמה לביצוע ניתוח (עקירת כליה מגוף הקטין) אינה טעונה אישור מראש של בית המשפט, וסברתו הנוגדת של ד.א. פרנקל ברשימתו, פסולי דין כתורמי אברים, משפטים, כרך ג', חוב' 2, 246.

534 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.

535 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 27.

536 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 44.

537 .ת.ב. 309/66 (מ.א. 50/66) (נ"ח פ"מ, 164 167-): בקשה של בית חולים להורות לאפוטרופסים של חולה. ששכב בו כשהוא משותק ומחוסר הכרה, שיוציאוהו משם הואיל ומיטתו דרושה לצורך אישפוז של חולים אחרים.

538 .חוק הכשרות הנ"ל. סעיפים 61-60.

539 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 28.

540 .חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 62.

541 .קוראן ושפירו מצדדים בקבלת ההסכמה מן הקטין :

,1970 ,.nd Ed2 ,W.Curran. D.Shapiro, Law, Medicine & ForensicScience 575.

542 . (1935) 575 .N.Y.S 279 ,448 .Misc 155 ,Sullivan v. Montgomery:

בית המשפט דחה תביעתו של קטין בן 20 (קטין על פי חוק מדינת ניו-יורק) ואביו. נגד רופא אשר ביצע בקרסול הקטין ניתוח, לאחר שהסתפק בהסכמתו בלבד. בית המשפט הושפע, ללא ספק מגילו הבוגר. יחסית, של הקטין, בהחליטו על דבר דחיית תביעתו.

5431fj 62l,1971,.th. Ed5 ,C. Morris. A. Moritz, Doctor & Patient &the Law. (25)1956 nd2 N.L 139 12. .Ohio St 166 ,Lacey v. Laird

544 . .A.L.R 501)1928(;62 So 19 Miss.l,l 155 ,Gulf & Ship Island R.Il.v.Sullivan _lgl

545 . .(75)1926 .l l~Q.W2 .i)7 .hdich 237 ,Bishop v. Shilrly

 546 . .(1941) 121 nd2.F 126 .Bonner v. Moran

547 1nw: 171-179. 1957. ,Nathan. Medical Negligence

548N.O'Bryan, The consent of the patient to sur~ical and medical 138,155. .Proc. Med. Leg. Soc. Vict 8(l96procedurs)l

549 .(1902) A lOl I50 ,361 Pa 201,Ollet v. Pittsburgh, C.C.&St.L.Ry 50. 1973.292. ,C. Martin, Law Relating to Medical Practice

 

סימן 6

601 במישור הפלילי קיימת מסגרת להגדרה בסעיפים 11 ו14- לפקודת החוק הפלילי, 1936, מה שאין כן במישור האזרחי.

602 חוק הכשרות והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-, סעיף 8.

603 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 8.

604 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 10.

605 חוק הכשרות הנ"ל, סעיפים 4, 9.

606 חוק הכשרות הנ"ל, סעיפים 5, 9.

607 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 33 (3).

608 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 34.

609 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 35.

610 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 67.

611 חוק .הכשרות הנ"ל, סעיף 38.

612 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 41.

613 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 57.

614 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 42.

615 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 43.

616 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 44.

617 חוק הכשרות הנ"ל, סעיף 68.

618 חוק הכשרוה הנ"ל, סעיפים 60, 61, 62.

619University of 26 .t Informed Consent8 Spoonhour. Psychosurgery ..(1974) 432-452 Florida Law Reviewt

620 החקיקה והפסיקה בארצות הברית : C. Morris, A.Moritz, Doctor and Patient and the Law, 1971, 201-211.

החקיקה והפסיקה באנגליה : C. Martin, Law relating to Medical Practice, 1973, 159.

621 חוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו-1955, סעיף 29(ב) : "מי שגרם ביודעים לאשפוזו של אדם בבות חולים לפי חוק זה ללא צורך או שלא כדין, דינו - מאסר חמש שנים".

622 החוק הנ"ל, סעיף 2(א).

623 החוק הנ"ל, סעיף 7.

624 החוק הנ"ל, סעיף 3.

625 החוק הנ"ל, סעיף 7(ג).

626 החוק הנ"ל, סעיף 5. בבג"צ 87/59 (מ"א פ"ע, 166) נקבע כי רופא אינו חייב להורות על אישפוזו של אסיר, חולה נפש, אם אין הוא עלול לסכן את עצמו או זולתו, בהיותו נתון במאסר.

627 החוק הנ"ל, סעיף 6(ד).

628 החוק הנ"ל, סעיף 6(א).

629 החוק הנ"ל, סעיף 6(ב).

630 החוק הנ"ל, סעיף ד,

631 החוק הנ"ל, סעיף 8.

632 החוק הנ"ל, סעיף 15 (א).

633 החוק הנ"ל, סעיף 15(ב). תקנות לטיפול בחולי נפש, תשי"ט - 1959, סעיף 7.

634 החוק הנ"ל, סעיף 26.

635 החוק הנ"ל, סעיפים 12, 17(א).

636 החוק הנ"ל, סעיף 16.

637   החוק הנ"ל, סעיף 22.

 

סימן 7

701C. Morris, A.Moritz, Doctor and Patient and the Law, 1971, 148.

702 חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, סעיף 2.

Kritzer v. Citron, 101 Cal. App. 2d 33,224 P. 2d 808 (1950)

703Bravery v. Bravery (1954) 1 W.L.R. 1169; (1954) All E. R. 59) יצויין כי השופט דנינג הסתייג, בדעת מיעוט, מהשקפת חבריו וסבר כי עיקור הנעשה ללא צורך רפואי אלא, למשל, על מנת לאפשר קיום יחסי מין ללא חשש, הינו בלתי חוקי, והוא ייחשב כמזיק לבת הזוג.

704 חוק הכשרות הנ"ל, סעיפים 4, 8, 78.

 

סימן 8

801 פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 6.

802 הפקודה הנ"ל, סעיף 7.

803 חוק כהונת נשיא המדינה, תשי"ב - 1951, סעיף 13.

804 חוק השופטים, תשי"ג - 1953, סעיף 17.

805 חוק הדיינים, תשט"ו - 1955, סעיף 16(א). חוק בתי הדין הדרוזים, תשכ"ג - 1962, סעיף 19(א). חוק הקאדים, תשכ"א - 1961, סעיף 13.

806 תקנות המשטרה (גיוס), תשי"ח - 1957, סעיף 1 פקודת המשטרה, סעיף 15. תקנות בתי הסוהר, תשכ"ז - 1967, סעיף 65.

807 תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים בעופרת), תשכ"ב - 1962.

808 תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים בכספית), תשכ"ג - 1963.

809 תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק) (אזבסט טלק וצורן), תשכ"ד - 1964.

810 תקנות הבטיחות בעבודה (הסמכה להפעלת עגורנים ולמתן איתות), תשכ"ז - 1966.

811 . תקנות הטייס (רשיונות לעובדי הטייס), תשט"ז - 1956.

812 . תקנות הנמלים (ימאים), תש"ך - 1960.

813 תקנות התעבורה, תשכ"א - 1961.

814 חוק שירות בטחון (נוסח משולב).

815 תקנות העמדת עבריינים במבחן (שרותי המבחן), תשי"ט - 1959.

816 פקודת בתי הסוהר.

 

ספרות

901 . בבא-קמא, צ', ב'.

902 . רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה', הלכה א'.

903 . טור ושולחן ערוך, חושן-משפט, סימן ת"כ, סעיף א'.

904 . שולחן ערוך הרב, חלק ה', הלכות נזקי גוף ונפש, סעיף ד'.

905 . רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א', הלכה ד'.

906 . לאור ההלכה, עמ' שי"ח-של"ה.

907 . מור וקציעה, אורח חיים, סימן שכ"ח.

908 . ד"ר אברהם-סופר אברהם, נועם, כרך י"ז. תשל"ד, עמ' ק"ס.

909 . הרב מ.ד. וולנר, התורה והמדינה, קובץ ז-ח, תשט"ו-תשט"ז, עמ' ש"כ-שכ"א.

910 . שם, שם, עמ' ש"ו-ש"ז.

911 . שו"ת ציץ אליעזר, ח"ד, סי י"ג.

 

ניסויים רפואיים בבני אדם

נסויים רפואיים בבני-אדם

ד"ר אברהם שטינברג

 

מדע הרפואה והטכנולוגיה התקדמו בדורנו בצעדי ענק והשיגו במאה זו אולי  יותר ממה שהשיגה האנושות עד לתקופה זו.

אין ספק, שברכה רבה צפונה בהתפתחות זו, אשר מאריכה, משפרת ומטיבה את  חיי האנושות ובריאותם של בני האדם. אך יחד עם זאת מגבירה ומעוררת התקדמות  זו בעיות מוסריות, משפטיות והלכתיות המתלוות לפעילויות שונות של הרפואה  והטכנולוגיה הרפואית.

בעיות בתחומים אלו היו קיימות מאז ומעולם, ברם בדורנו הוחרפו והתחדדו  הקונפליקטים הבין-דיסציפלינריים והביאו להכרה בצורך הדחוף לשתוף פעולה הדוק  בין הרופאים לבין בעלי-מקצועות אחרים, היכולים לתרום להגדרה, הגבלה וביקורת  של הפעילות הרפואית מנקודות מבט מגוונות.

בעולם הרחב הוגדר ענף חדש ברפואה בשם "אתיקה רפואית", אשר מנסה  לדלות ולהגדיר את הבעיות המוסריות בתחומי הרפואה המודרנית ולמצוא פתרונות  לבעיות אלו.

אחד הנושאים הנידונים ביותר בשטח זה הוא ענין הנסויים הרפואיים בבני-אדם.

מצד אחד עומדת לעינינו טובת החברה והאנושות, ולשם השגת פתרונות רפואיים  יש צורך, לעתים, בביצוע נסיונות שונים על בני-אדם ; מאידך, עומד בפנינו הפרט - הבריא או החולה - אשר צריך להיות נשוא הנסיון, ואשר עלול להינזק או לפחות  לא יפיק כל תועלת מהסבל שהנסוי עלול לגרום לו. זוהי בעיה מוסרית כבדה הדורשת  שיקול דעת מעמיק והגדרות ברורות של האסור והמותר.

במרכזים רפואיים שונים קיימות "ועדות אתיקה", שמתפקידן לבחון כל הצעת  מחקר מההיבטים המוסריים שלה. כמו-כן התקיימו כנסים לאומיים ובין-לאומיים  שונים לצורך הגדרות כלליות, הגבלות וסייגים בביצוע נסיונות רפואיים בבני-אדם.  הידועה שבהם היא הצהרת הלסינקי, 1964, מטעם ההסתדרות הרפואית העולמית  (תירגומה של ההצהרה הובא ב"אסיא", חוברת ט"ו, מרחשון תשל"ז, עמ' 30-29).

והנה נושא זה הוא לא רק מוסרי ומשפטי כללי אלא גם הלכתי טהור. אנו -  שומרי תורה ומצוות - מעוניינים בראש וראשונה בשיקולי תורה ובפסק ההלכה,  כדי שנוכל לכוון דרכנו לבטח גם בענין קשה וחשוב זה.

מעניין לציין, שלמרות היות הנושא הזה חדיש באופן יחסי, כבר נידון הוא ע"י  רבנים וחוקרים מבחינה הלכתית, על פי מקורות ההלכה, וניתנה חוות דעתם ביחס  לאחדות מהבעיות המגוונות הכלולות בענין זה. אך טרם נתמצה הנושא בשלימותו,  והמקורות המודרניים מועטים יחסית.

 

להלן מספר מראי-מקומות בספרות ההלכה והמחקר התורני, שדנו בענין הנסויים  הרפואיים בבני-אדם (אינני מתייחס לבעית הנסויים הרפואיים בבעלי-חיים, שהיא  בעיה נפרדת) :

1. ד"ר אברהם-סופר אברהם, נועם, י"ז, תשל"ד, עמ' ק"ס-קס"ג

2. הרב שלמה גורן, שנה בשנה, תשל"ו, עמ' 155-149

3. הרב שלמה גורן, תורה שבעל-פה, י"ח, תשל"ו עמ' י"א-י"ט

4. הרב עמנואל יעקובוביץ, ספר אסיא, עמ' 262-260

5. ד"ר יעקב לוי, נועם, י"ג, עמ' ע"ז-פ"ב

6. 49-55 .pp, 1969 ,.edrd3 ,A Hospital Compendium

7. .Rabbi I. Jakobovits, Challenge, edited by A. Carmell and C

473-480 .pp,1976 ,Dombe

8. Rabbi I. Jakobovits, Proceedings of the Association of Orthodox

1-7,1966 .pp,1 Jewish Scientists, Vol

*

 

המכון ע"ש ד"ר פ. שלזינגר ז"ל לחקר הרפואה עפ"י התורה מארגן בקביעות  "במה לרפואה והלכה", אשר בה נידונים נושאים מרכזיים בתחומי הרפואה, המוסר,  המשפט וההלכה.

הבמה השניה, שהתקיימה בר"ח שבט תשל"ז (20.1.77), בבית הרופא בירושלים,  הוקדשה לדיון בנושא הנסויים הרפואיים בבני-אדם.

להלן אנו מביאים את הרצאותיהם של ד"ר דב ארליך, מרצה לרפואת המשפחה  בבית הספר לרפואה, אוניברסיטת תל-אביב, ושל הרב שמחה הכהן קוק, הרב הראשי  ואב"ד ברחובות, אשר הקיפו את הנושא מבחינה רפואית, מוסרית והלכתית.

 

* * *

 

נסויים רפואיים בבני-אדם

 

ד"ר דב ארליך

לפי המסורת היה הרמב"ם מתפלל בכל יום תפילה מיוחדת קודם שהתחיל  לעבוד את עבודתו הרפואית. בתפילתו זו מוצאים אנו את המשפטים הבאים:  "תזכיני להביט על כל סובל הבא לשאול בעצתי כעל אדם" ; ובהמשך :  "את האדם בצר לו הראיני רק את האדם".

בקרב הציבור, ובמיוחד הציבור המדעי, מתקבל הרושם כי הרופא המודרני,  וליתר דיוק הרפואה המודרנית, התרחקה מרחק רב ממשפטים אלה, ואם להיות  זהיר יותר - אין הרפואה המודרנית מקבלת משפטים אלה כפשוטם.

התרחקות זו היא שהביאה הוגי דעות - ובמיוחד בקרב הרופאים -  ליצירת מושג, אשר שומעים עליו רבות בשנים האחרונות והוא : "דהומניזציה  של הרפואה". נדמה לי, כי אין כמו נושא דיוננו - "נסויים בבני אדם" -  המדגים את ה"דהומניזציה" והסיבות להווצרות מושג זה. את היסוד לדהומניזציה  ניתן, אולי, לראות בהפיכת הרפואה למקצוע מדעי. הפיכה זו מקורה בהצטברות  ידע עצום, במיוחד בתחילת המאה שלנו - וליתר דיוק שנות העשרים של  מאה זו - ידע על מבנה גוף האדם ותפקודו - (כמו האנטומיה המיקרוסקופית  והפיזיולוגיה), והכרת התהליכים החולניים והגורמים להם (הפתולוגיה והפתופיזיולוגיה).

הידע שהצטבר התבסס על ההתפתחות המואצת במדעי היסוד של הרפואה  כמו הביוכימיה והמיקרוביולוגיה, ובמיוחד ברמה המוליקולרית. הפיכה זו  הפנתה את תשומת הלב הרפואית מהכרת המבנה ותאורו (האנטומיה של  העבר) להבנת התהליכים הדינמיים של החיים והחולי. התפתחות זו, שהפכה  את הרפואה למדע, הביאה בהכרח לידי השמוש בכלים מדעיים, שאחד הבולטים  בהם הוא הניסוי.

כבר במחצית השניה של המאה ה-19 התגבשה ההכרה במרבית האוניברסיטאות כי מדעי הטבע ולא הלימודים הקלאסיים הם יסודות-החינוך  האמיתיים של האדם. באותה תקופה התגבשה גם הגישה למדע בכלל ולשיטות  מדעיות.

בתקופה זו יצר ארנסט מאך את התיזה, כי אין במדע מקום למושג מטה-  פיזי או לכל יסוד אפריורי.

לדעתו של מאך כל הידע נאסף דרך החושים ובאמצעותם. מאך ראה  את תפקיד המדע במציאת קשר ותלות בין יחידות מידע המגיעות להכרה  דרך החושים - לפי דעתו ניתן קשר כזה לגילוי רק בעזרת תצפיות וניסויים  שיטתיים.

מטרת הניסוי במדע היתה קידום הידע, בדיקת תאוריות ישנות - בסוסן  או סתירתן, או יצירת תאוריות חדשות. ממחצית המאה התשע עשרה היתה ההכרה בקשר שבין מדע לניסוי להכרח - הניסוי היה לחלק מהמדע, חלק שאין לוותר עליו. אם מניחים, שהרפואה הפכה למדע המסקנה המתבקשת,  שאין רפואה ללא ניסוי - שהרי, כאמור, בלא ניסוי אין מדע ואין קידום.

מהו איפוא הניסוי ברפואה ? (לצורך הדיון שלנו נעמוד רק על הניסוי  בבני-אדם).

נביא בתחילה מספר דוגמאות, ולאחר מכן ננסה להסיק מתוכן מספר  כללים. הניסוי הפופולרי היומיומי הוא למעשה כל טיפול רפואי (!). נקח, למשל,  חולה הסובל מכאבי ראש. הרופא אליו פונה החולה מציע כטיפול כדור אסיאלגן.  אומנם מתוך ידע ונסיון עשוי הכדור לעזור ברוב המקרים, אולם מה בקשר  לחולה העומד לפנינו? הרי אין יצור אחד דומה למשנהו. כלום אותו חולה  שלפנינו אינו רגיש לאספירין שהוא ממרכיבי הכדור? (וידועים סבוכים  שבחלקם הם אומנם נדירים). הרי לפנינו פעולה יומיומית, שהיא בגדר ניסוי  בחולה שלפנינו - ניסוי שתוצאותיו ברוב המקרים ידועות, אך לגבי החולה  שלפנינו הם בגדר נעלם.

לעומת ניסוי זה - דוגמא אחרת. בכינוס מדעי, אשר נערך לפני מספר  שנים בפריז, הוצגו שני מחקרים שביסודם היה ניסוי מדעי. המחקר נערך  בילדים, אשר היו חסרי חומר חיסוני מלידה. ילדים אלה חשופים לזהומים  חוזרים בשנות חייהם הראשונות וכמעט כולם מתים בגיל צעיר. החוקרים ניסו  להשתיל בילדים אלה מוח עצם. התוצאות הראו הצלחה מלאה ברבע מהילדים,  בעוד שהשאר מתו תוך זמן קצר מההשתלה וביסורים קשים. (אחד מצירי  הועידה שתאר את הלכי-הרוח בהרצאות טוען כי ניתן היה לראות דמעות בעיני  חלק מהמשתתפים לשמע תאור הנסויים הנזכרים!).

דוגמא שלישית לניסוי. בחללית סוביטית ארעה תקלה טכנית, שכתוצאה  ממנה לא ניתן היה להחזיר את האסטרונאוט ארצה. היה ברור לעורכי הניסוי,  כי גורל אסטרונאוט זה נחרץ למיתה - והוצע לערוך בו מספר נסויים, אשר  חלק מהם היה קשור בסכנת מוות מידי.

הובאו שלוש דוגמאות לניסוי רפואי המדגימות חלק מהבעיות הקשורות  בניסויים כאלה. הדוגמא הראשונה של הטיפול הרפואי היומיומי מציגה את  השאלה הבסיסית : עד מתי נחשבת פעולה כלשהיא לניסוי? מתי הופך ניסוי  לפעולה ידועה ומבוקרת? מאימתי התוצאות הנובעות מטיפול כל שהוא  נחשבות לתוצאות בלתי צפויות של ניסוי והן הופכות, למה שאנו קוראים,  תופעות לואי של טיפול, תופעות השונות מפרט אחד למשנהו. אין ספק,  כי ככל שמצטבר ידע על התכשיר בו משתמשים קל יותר לתחום את התחומים  שבין שני המצבים הנזכרים.

הניסוי המחקרי בילדים חסרי החומר החיסוני מדגים בעיות מסוג אחר.  כאן באה לידי ביטוי בעית המוסר במחקר הרפואי. כאן יש לשאול : מתי מחקר  מסוים או ניסוי כלשהו הם מוסריים? בטוחני, כי ידע מוקדם של תוצאות  אפשריות יכול לעזור בשטח זה (לדוגמא אחוז ההצלחה).

הדוגמא השלישית של האסטרונאוט מציגה לנו את בעית בחירת האוביקט  בניסוי הרפואי - בחירת האוביקט, כאשר מרחפת סכנת מוות או נכות כתוצאה  מן הניסוי.

דוגמא זו וקודמתה קשורות בניסויים טיפוליים בחולים חשוכי מרפא.  המותר לנסות טיפול חדש על אף הסכנות הכרוכות בו וכדומה.

שלוש דוגמאות אלו מביאות אותנו למכנה משותף - לבעיה המרכזית  בכל ניסוי מדעי - הלוא היא בעית המוסר המדעי. 

(להדגשת הבעיה נזכיר סקר בשנת 1964, אשר מצא כי 12% מכלל  הפרסומים בספרות המדעית הרפואית באותה תקופה נגדו את המוסר הרפואי  בצורה זו או אחרת ! ! ) .

אהרון קציר, בספרו "בכור המהפכה המדעית", מדגים את בעית המוסר  המדעי והשלכותיה. לדבריו טענו אנשי המדע במשך דורות, שאין זיקה בין  מדע ומוסר. אנשי המדע ראו במוסר שריד אנאכרוני של הגישה הכנסייתית.  השתחררות אנשי המדע מהשפעות הדת והכנסיה היא שהביאה להנחה, כי איש  מדע אמיתי המסתכל ממרומי האולימפוס עומד מעל למוסר. אך לדעתו של  קציר הגיעו בסופו של דבר גם אנשי המדע להכרה, כי בכל זאת ישנם עקרונות  מוסר אוניברסליים המשותפים לכל התרבויות.

נדמה לי, כי מוסכם על כולנו שחברה ללא מערכת ערכים, ובמיוחד  ערכי מוסר, אינה יכולה להתקיים, משום כך אנו מדברים אפילו על מוסר  של גנבים או מוסר של רוצחים. ברפואה בולט הצורך לערכים מוסריים ביתר שאת, שהרי נושא הטיפול במדע זה הוא האדם, ואין חולק כי חייו ומצב  בריאותו התקין נחשבים לערך מקודש.

הצורך בקביעת קריטריונים למוסר רפואי התחזק עם פרסום עבודות  שונות, אשר הצביעו על חוסר שמירה על מוסר או אתיקה במחקרים שונים.  הזכרנו את סקירת הספרות ב-1964, שהראתה כי אצל כ-12% מהפרסומים  המדעיים הרפואיים שהתפרסמו באותה תקופה נמצאו סטיות מהאתיקה הרפואית  המקובלת, אולם את הבעיה בחריפותה הדגימו הנסויים המדעיים אותם בצעו הרופאים הנאציים בקרבנותיהם.

כדי לענות על הצורך בקביעת קריטריונים מוסריים בשטח הניסויים  בבני אדם נוסחה ב-1964 אמנה בינלאומית הידועה כ "אמנת הלסינקי". אמנה זו  יצאה מתוך ההנחה ההכרחית, הקובעת כי חובת הרופא להשאר כמגן על החיים  והבריאות של האדם בו נערך הניסוי. בהגדרה זו הושם הדגש ביסוד הקובע  כי יש משמעות לפרט ולצרכיו. יש לראות בכך הישג לא מבוטל, שהרי תפיסה  זו עומדת בניגוד לגישה הסטטיסטית המקובלת ברוב שטחי המדע המודרני,  ובמיוחד באלה היורדים לרמה המולקולרית. על מהות הניסויים בבני אדם  ומטרותיהם עומד פלגריני, בספרו "הצרכים התקוות והסיכונים בנסויים בבני אדם" (1964). הוא מגדיר את הנסויים בצורה הבאה: "העיסוק המודע במצבו הקליני של החולה תוך שינוי מספר היבטים של הטיפול בו לשם צבירת מידע, או כדי לענות על מספר בעיות מיוחדות, או כדי לבדוק טיפול חדש".

מניסוי כזה יכול החולה ליהנות ישירות (כמו ניסוי של תרופה חדשה, או שיטה נתוחית הדישה) - או שהחולה יפיק תועלת מניסוי זה בעקיפין.

אולם קיימת האפשרות, שאין לחולה או לאוביקט בו נערך הניסוי כל תועלת ממנו (למשל נטילת תרופות כשאין לאוביקט צורך בהן). עד כה הוזכרו רק חולים המשמשים אוביקט לניסוי, אולם אין לשכוח כי בחלק נכר  מהנסויים המדעיים יש ניצול של מתנדבים בריאים, הן כנשוא המחקר עצמו או בשמשם כקבוצות בקורת.

הרחבה זו של האוביקטים לניסוי הביאה את ארגון הבריאות העולמי  להגדרה שונה, אשר בה הנסויים בבני-אדם מתחלקים לשתי קבוצות עיקריות :

1. נסויים שמטרתם טיפולית ;

2. נסויים שמטרתם, הראשונית לפחות, צבירת ידע. כאן אין התיחסות  לאוביקט אך נשמרת ההסכמה שהתקבלה באמנת הלסינקי משנת 1964, שהיא כתנאי לכל ניסוי, והיא: "חובת הרופא להשאר כמגן על החיים  והבריאות של האדם בו נערך הנסוי".

אחת המגבלות בהגדרה זו והדומים לה, שהיא ניתנת לפרושים ופענוחים לפי ראות עיניהם של החוקרים השונים.

הרי ניתן להתוכח, מהי הבריאות שעליה מצווה הרופא לשמור? האם זו בריאות פיזית בלבד או אף בריאות נפשית. לא אחת אין בנסוי נזק לבריאות  הגופנית, אולם מבחינה נפשית, האם יש להביא בחשבון את החרדה המלווה את האוביקט בו נערך הנסוי אם לאו? 

כאן כדאי להכנס להגדרה מהו ניסוי מזיק. לדוגמא: במחלקת ילדים נערך ניסוי הדורש לקיחת מספר דגימות של דם מתינוק. האם ניסוי זה מזיק (וראינו לא אחת, שעקב דברים כאלה יכול תינוק להכנס למצב של חסר-דם זמני!), למרות שיש יצירה מחדש של הדם. בעיה זו מודגשת מנקודת מבט אחרת והיא נסויים אשר נערכים בילדים מפגרים כאשר חלקם השוך מרפא.

כאן מתעוררת הבעיה המוסרית, האם טובת הכלל מצדיקה טיפולים שונים ונסויים הנערכים בהם (ידועה היטב הדוגמא, המצוטטת בספרות, של הדבקת ילדים כאלה בצהבת. ניסוי אשר קידם את הכרת מחלה זו והאפידמיולוגיה שלה, ואשר היה נתון בויכוח עז בספרות).

יתכן והעדר הסכמה אחידה על מוסר ואתיקה, או גישה שונה, או פענוח שונה של הגדרה מקובלת הם תוצאה ישירה של ההגדרות שעורפלו במתכוון, שהרי אחרת כמעט ולא ניתן היה לבצע כל ניסוי !!.

בעיה אחרת משטח הנסויים הרפואיים היא בעית ההסכמה: מי מוסמך  להסכים לניסוי ואיך? על חריפות הבעיה נעמוד כאשר נחשוב על חולה  במחלה ממארת - שמחלתו האמיתית אינה ידועה לו, כלום יכול להסכים  מישהו אחר על טיפול שיש בו סכנה, כשהוא עדיין בגדר ניסוי ! ! ! מענין  לציין כי אף החקיקה לא נתנה את דעתה על כך.

כל הבעיות בקשר לנסויים הן למעשה תוצאה ישירה של התפתחות  היסטורית בגישה למדע הרפואה מצד הצבור הרחב.

בעבר היה הרופא בעל סמכות נרחבת - סמכות שהייתי מגדיר אותה  "ככח המצנפת" - כח שניתן לרופא בזכות המיסטיקה אשר אפפה את המקצוע  שבאה לידי ביטוי בין השאר בלבושו המיוחד (אם תרצו החלוק הלבן או הירוק  הוא המשכו של אותו כח מיסטי). יתר על כן, השכלתו הרפואית של הרופא בעבר היתה קשורה בלמודי אתיקה כללית, פילוסופיה ומוסר. כאשר האנושות  השתחררה מהמיסטיקה - באה הבקורת. וצמצום השכלתו הכללית הנרחבת של  הרופא בשטח המדעים ההומניים הדגישה ביתר שאת את הצורך בבקורת. מכאן מוצאים אנו את דרישת הצבור לקביעת כללים, מתן סמכויות ובמיוחד  איסורים, ומכאן ההזדקקות לכללים אתיים ותחוקתיים.

 

לסכום :

נסינו במסגרת סקירה זו לעמוד על משמעות הנסוי ברפואה ותרומתו  לקידומה כמדע.

תוך כדי כך נחשפו מספר בעיות שנסויים מסוג זה מעוררים. לא נותר  אלא לסיים בהנחה, כי יש מקום לנסוי רפואי בבני-אדם כאשר יותחמו תחומי  זהירות והתחשבות באדם כאדם - כאשר יישמרו בריאותו הגופנית והנפשית  כאחת - כאשר האתיקה הרפואית תביא בחשבון לא רק את הקידום המדעי.  נדמה לי כי היה זה בבחינת מבוא לשמיעת גישת ההלכה לנושא זה.

 

 

נסויים רפואיים בבני-אדם

 

הרב שמחה הכהן קוק

 

א. מקור איסור חבלה בעצמו

שנינו במשנה, פ' החובל, דף צ': "החובל בעצמו אע"פ שאינו רשאי, פטור, אחרים שחבלו בו חייבים", ובגמרא שם, דף צ"א: מובאת מחלוקת בענין זה  אם אדם רשאי לחבל בעצמו אם לאו.

 

ב. דאורייתא או דרבנן ?

ויש לברר אם איסור זה לחבל בעצמו הוא איסור דאורייתא או דרבנן,  והנה הרמב"ם (בהל' שבועות פ"ה ה' י"ז) פסק כדברי הגמרא בשבועות כ"ז.  ובב"ק צ"א: בסוגיה הנ"ל : "נשבע להרע לעצמו כגון שנשבע שיחבול בעצמו  אע"פ שאינו רשאי שבועה חלה עליו, ואם לא הרע לעצמו חייב משום שבועת  ביטוי".

ולכאורה, היה נראה להוכיח מדברי הרמב"ם הללו, כי החובל בעצמו אינו  איסור תורה, ולכן חלה עליו שבועה כשנשבע לחבול בעצמו. אד הר"ן בשבועות שם ביאר משנה זו: "דאע"ג דבפרק החובל אמרינן, דאין אדם רשאי לחבל  בעצמו, מדרשא אתיא לן, וכל דליתא מן התורה מפורש לא מקרי מושבע  ועומד לענין שלא תחול עליו שבועה כמו שפירשתי" עכ"ל. וכן ביאר הרדב"ז  את דבר הרמב"ם בהל' שבועות, שם.

א"כ משמע להיפך, כי אכן איסור חבלה בעצמו איסור תורה הוא, אך  השבועה חלה עליו למרות זאת משום שדבר זה נלמד מדרשה ואינו מפורש  בתורה.

וכן גם במאירי ב"ק שם וז"ל : שביארנו במשנה שאין אדם רשאי לחבל  בעצמו, מן התורה הוא שנא' אך את דמכם לנפשותיכם אדרוש, ושמא תאמר  דוקא בהריגה הא בחבלה מנין ת"ל וכפר עליו מאשר חטא על הנפש . . . שציער עצמו מן היין, המצער עצמו מכל דבר עאכ"ו".

וכן הוא בש"ך ס' רל"ו ס"ק ג', וכן ביאר הגר"א שם ס"ק ה'.

א"כ לדעת חבל ראשונים אלו איסור חבלה בגופו דאורייתא הוא ומקורו  לדעת חלקם מן הפסוק "אך את דמכם לנפשותיכם אדרוש", וראיה מנזיר כי  איסור זה כולל לא רק הורג נפשו אלא גם חובל המצער עצמו.

וכן גם פירש בספר חסידים ס' תרע"ו שכתב: "כשם שחייב אדם על  נזקי חבירו כן חייב על נזקי עצמו, שאם הוא עצמו שרק וטש בפני עצמו  ומתלש בשערו ומקרע כסות עצמו וכו' פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים  שנא' אך את דמכם לנפשותיכם אדרוש", עכ"ל.

אך יש ראשונים הסוברים כי ההלכה היא שאדם רשאי לחבל בעצמו;  ראה בטור חו"מ ס' ת"כ: "כתב הרמ"ה שאינה הלכה אלא שהאדם רשאי  לחבל בעצמו" ; ועי' בספר המצוות להגרי"ם פערלא , ח"ב ע' מ"ו ואילך, שמנה  להרבה ראשונים הסוברים כך, שאין איסור לחבול בעצמו.

 

ג. האם נתינת רשות לחבלה בעצמו מועלת

והנה בענין זה האריכו למעניתם וג' שיטות עיקריות בענין זה. הריב"ש  תשובה תפ"ד, פסק כי אין הרשות מתירה לחבול בעצמו והחזו"א בחו"מ ס'  י"ט וכן בשו"ע הרב חו"מ הלכות נזקי גו"נ ב' : "אסור להכות חבירו, אפילו נותן לו רשות להכותו כי אין לאדם רשות על גופו כלל להכותו ולא לבישו  ולא לצערו בשום צער".

שיטה שניה היא שיטת המשך חכמה עה"ת (פ' כי תבא, עה"פ ארור מקלה  אביו ואמו), ושיטת הטורי אבן מגילה כ"ז ועוד, שפסקו לחלק בין אביו  לאחרים, שבאביו לא עוזרת מחילה, אך באחרים תהא מחילתו מחילה.

ושיטה ג' היא שיטת המנ"ח מ"ח, דמהני מחילה תמיד, ועי' בספרו של  הגאון הגרש"י זוין שליט"א לאור ההלכה עמוד שי"ח והדברים עתיקים.

למרות שבשו"ע הרב פסק "כי אין לאדם רשות על גופו כלל להכותו  ולצערו בשום צער", בכ"ז כתב ופסק כי "אם עושה בדרך תשובה שצער זה  טובה היא לו להציל נפשו משחת ולכן מותר להתענות לתשובה", ולא רק  זאת אלא אף הוסיף לכתוב: "במשרתו, אם התנה עמו מתחילה כששכרו  שיהיה רשאי להכותו כשלא ישמע בקולו, מועלת נתינת רשות הואיל והיא  לטובתו כדי שישכרהו".

ומדוע באמת תהא רשותו רשות לדבר זה ? והרי אף הוא אסור לחבל  בעצמו וא"כ איך יוכל להרשות לאחר את שהוא בעצמו אסור ואף אינו בעלים  לגבי דבר זה בגופו ?

ונראה לבאר ענין חובל בעצמו בשתי סברות. האחת, כי כל האיסור אינו  אלא בדרך חבלה ונזק כפי שהוא ללא תועלת כל שהיא, אך אם להיפך, מעשה  החבלה בעצמו אינו לצורך חבלה אלא לתועלת עשה מעשהו, למרות שחבל  בעצמו לא עבר כל איסור ;

ונקודה שניה, שאין איסור חובל בעצמו קיים אלא אם עשה מעשה חבלה,  אך אם עשה מעשה של תיקון שכתוצאה ממנו הגיע נזק לגופו אין בזה כל  סרך איסור.

ולהוכיח סברות אלו נברר סוגית הגמרא בפ' הנחנקים סנהדרין פ"ד: .

 

ד. ריפוי דרך חבלה באביו

"איבעיא להו בן מהו שיקיז דם לאביו, רב מתנא אמר "ואהבת לרעך  כמוך". רב דימי בר חיננא אמר, מכה אדם ומכה בהמה, מה מכה בהמה לרפואה פטור אף מכה אדם לרפואה פטור, רב לא שביק לבריה למשקל ליה  סילוא, מר בריה דרבינא לא שביק לבריה למפתח ליה כוותא (או בועתאדילמא חביל והוה ליה שגגת איסור".

 

שואלת הגמרא: אי הכי אחר נמי, ומתרצת, אחר, שגגת לאו, בנו שגגת  חנק.

ניתן ללמוד פשט בגמרא זו בשתי דרכים, דרך אחת שמחלוקת האמוראים  שלפנינו בדין בן הבא לרפא  אביו, לרב מתנא ולרב דימי שריא, ויתר על כן  לרב מתנא יש בכך משום ואהבת לרעך כמוך, ואילו רב (או רב פפא לגרסת  הרי"ף) ומר בריה דרבינא אסרו, ואכן כך למדו הרי"ף והרא"ש והכריעו כרב  ומר בריה דרבינא דאסור, ומשמע כי לדידם גם בשאין אחר - אסור, וכן  הבין דברי הרי"ף והרא"ש בב"י (ובב"ח חלק על פשט זה בדבריהם עי"ש).

דרך אחרת בהבנת הגמרא, כי אין מחלוקת לפנינו, ומעיקר הדין כולם  מודים שאין איסור חובל בבא לרפאות את אביו, וכדאמרו רב מתנא ורב דימי  ב"ר חנינא, אלא רב ומר בריה דרבינא האוסרים, באו להוסיף ולומר שאם יש  אחר אז לא ירפא הבן את אביו, שאם יחבול, דהיינו יותר מכפי הצורך לרפוי,  ואז יהא בשגגת חנק ולכן לכתחילה ירפא אחר את אביו.

וכן משמע ברמב"ם הל' ממרים פ"ג ה"ז וז"ל: "המקיז דם לאביו או  שהיה רופא וחתך לו בשר או אבר פטור, אע"פ שהוא פטור, לכתחילה לא  יעשה, או להוציא סלון מבשר אביו או אמו לא יוציא שמא יעשה חבורה.  במה דברים אמורים כשיש שם אחר לעשות, אבל אם אין שם מי שיעשה אלא  הוא והרי הן מצטערים הרי זה מקיז וחותך כפי מה שירשהו לעשות".

דרך אחרת בענין זה יש לו להרמב"ן בתורת האדם, ובעת שבירר שם את  גודל מצות פיקו"נ, כתב : "ויש לומר כיון שנתנה רשות לרופא לרפאות ומצוה נמי היא דרמיא רחמנא עלה אין לו לחוש כלום, שאם מתנהג בהם כשורה לפי דעתו  אין לו ברפואות אלא מצווה דרחמנא פקד לרפויי ליביה אנסיה למטעי, אבל  בבן אצל אביו כיון דאיכא אחרינא למשקל ליה סילאה לא שבקינן לבן למעבד  הכי, דלא לעייל נפשיה לספקא דחיוב מיתה. ולהאי טעמא גבי הקזה כיון דחבלה גופא לרפואה היא מותר לבן להקיז דם לאביו, דבנו ואחר שוים הם  בכך, אם הקזה זו רפואה היא לו לשניהם מותר ולשניהם מצוה, ואם טעו  והמיתו לשניהם עונש שגגת מיתת בי"ד ועובדא דרב פפא ומר בריה דרבינא  לא פליגי ואפשיטא דפשטא רב מתנא ורבינא להיתרא".

ולפי שיטתו מצינו א"כ נ"מ אחרת, והיא במקום של רפואה וחשש סכנה  בחולה כגון בצורך של הקזת דם, אין נ"מ בין אחר לבין בן אצל אביו, ולכן  במקום שאין נ"מ מידית כגון סילואה או בועה על כגון דא אמרו ר"פ, ומר  בריה דרבינא שלא שבקו לבניהם לרפאותם משום שאין בענין זה כ"כ סכנה כבהקזת דם, וממילא אין מחלוקת בסוגית הגמרא אלא האמוראים עסקו כל אחד  בענין שונה.

לאור זאת לדעת הרמב"ם והרמב"ן והטור, וכן הכריע הרמ"א בשו"ע  יו"ד ס' רמ"א הרי שאין כלל דין חיבל באביו במקרה שדעתו לרפאותו ורק  חומרא היא שכאשר יש אחר - שיעשה זאת האחר ולא בנו, וסברתם היא  כי הלכה כרב מתנא ורב דימי ב"ר חנינא, שלא רק שאין איסור אלא אף נכלל  ענין זה של ריפוי ב"ואהבת לרעך כמוך".

 

ה. חבלה בגופו לצורכו ולטובתו.

לעיל העתקנו דברי שו"ע הגרש"ז בחו"מ הלכות נזקי גו"נ ד', שכתב  לאסור הכאת חבירו, אבל הדגיש, "כי בדרך תשובה ומירוק מותר, באם היא  לטובתו שישכרוהו".

וראיה לסברה זו ממקור דין איסור חבלה בעצמו, אשר כאמור לעיל,  מקורו הוא מאך את דמכם לנפשותיכם אדרוש, וכדי שלא נטעה לומר כי רק  בשפיכות דמים עסקינן הושלם לימוד האיסור מדין נזיר שנאמר בו וכיפר  מאשר חטא על הנפש שאף בצער הגוף אסור.

והנה בנזיר עצמו לא כל נזיר נקרא חוטא, כדאיתא בנזיר ל"ז: "דאמר  שמעון הצדיק מעולם לא אכלתי אשם נזיר טמא אלא אחד, פעם אחת בא אדם  אחד נזיר מן הדרום, וראיתיו שהוא יפה עינים וטוב רואי וקוצותיו סדורות  לו תלתלים אמרתי לו בני מה ראית להשחית שערך וכו' ונשקתיו על ראשו  ואמרתי לו בני, ירבו כמותך נוזרי נזירות בישראל".

וכן בגמרא בב"ק צ"א: כאשר רצתה הגמרא שם ללמוד דין איסור חבלה  בגופו מדין בל תשחית והגמרא עצמה שם הביאה דלגבי בגדים רב חסדא כד הוה מסגי ביני היזמי והיגי מגלי להוא למאניה ואמר זה מעלה ארוכה וזה  אינו מעלה ארוכה, וקשה שהרי חבל בעצמו ואיך שרי. אלא דלצורך, ובצורה  שאינה חבלה, אין איסור חובל.

 

ו. רשות האדם על גופו.

והנה ברמב"ם בהל' חובל ומזיק פ"ה ה"א סתם ופסק : אסור לאדם לחבול  בין בעצמו בין בחבירו ולא החובל בלבד אלא כל המכה אדם כשר מישראל  וכו' דרך בזיון הרי זה עובר בלא תעשה שנא' "לא יוסיף להכותו". ואילו  בהל' רוצח פ"א ה"ד כתב : ומוזהרין בי"ד שלא ליקח כופר מן הרוצח ואפילו  נתן כל ממון שבעולם ואפילו רצה גואל הדם לפוטרו שאין נפשו של זה הנהרג  קנין גואל הדם אלא קנין הקב"ה שנא' ולא תקחו כופר לנפש רוצח" ומדוע  לא פירש הרמב"ם סברה זו שנפשו של אדם קנין הקב"ה, גם בדין חובל,  אלא ברור כי יש שני גדרים של "אין לאדם רשות על גופו כלל" כלשון שו"ע  הרב. ההבדל הוא בין נזק לבין מיתה; במיתה אמר הרמב"ם שאין נפשו של זה הנהרג קנין גואל הדם אלא קנין הקב"ה, ולכן באמת נפסק בשו"ע חו"מ  כי קרובי הנהרג אף אינם נוגעים בעדותם לגבי הרוצח, ואף הנהרג עצמו אינו  נוגע בעדות, כנפסק בשו"ע חו"מ.

אך שונה הדבר כאשר אין אנו עוסקים ברציחה אלא בנזקי הגוף, אז  אנו פוסקים ואומרים כי יש ויש דיני תשלומי נזק ואף מחילה על תשלומים  וכיו"ב, ודברי שו"ע הרב באו רק לבאר שלא נטעה לומר, היות ויש חיובי  ממונות אולי יוכל גם לצער עצמו ולחבול בעצמו כרצונו ולא יחשב לו  הדבר לאיסור כלל, וע"ז בא לבאר כי אין כן הדבר.

אך ברי כי הבדל גדול הוא בין הגדרים שאין לאדם רשות על עצמו  לצערו ולהזיק עצמו, לבין ענין הנפש.

 

ז. סיכומי דברים.

ומעתה נוכל להגיע למסקנת דברים בענין שהצגנו בראשית דברנו. למרות  שאין רשות לאדם על גופו, לדברים שהם לטובתו או לטובת זולתו יש בידו  רשות, אך כמובן לא חובה לצער עצמו. כי אף לגבי הצלת חבירו ממות בטוח  ע"י איבוד אבר של עצמו פוסק הרדב"ז (ח"ג אלף תרכ"ז), כי אין חייב אלא  מצד מדת חסידות, ואשרי חלקו מי שיוכל לעמוד בזה.

ומכאן כי אם ניסוי רפואי באדם עשוי לסכן אבר - הרשות ביד עצמו  לעשות זאת בין אם מוסר עצמו לסכנת הניסוי לקיום מצות פקו"נ של חולים  שיבואו, ובין אם עושה זאת לצורך פרנסה, מסתבר כי לא יהא איסור בדבר,  וזאת משום שמעשהו אינו מעשה חבלה ונזק אלא להיפך מעשה שתכליתו  הצלה וריפוי.

(וכמה דרגות בספק סכנה, גם העולה בפיגום מסכן עצמו וכן העובד  במכשיר רנטגן וכו' אלא כבר נקוט בידנו כלל מגדולי האחרונים, כי כל סיכון  שרגילים בו לצורך חיי יום יום שלנו, אין דינו כסיכון ומותר, ומעשה באשה  שרצתה להנתח ניתוח פלסטי בגופה דבר שודאי אין בו פקו"נ של חולי וכיו"ב  ולצורך ניתוח היה צורך להרדימה, ובכל הרדמה יש סיכון מסוים, ושאלה  אם מותר לה להכניס עצמה להרדמה ואם לא יהא בדבר משום מאבד ע"ל,  והורו לה, שכיון שכבר מקובל כי הרדמה נעשית אף לצורך קצת והסכנה  בזה אינה כה חמורה רשאית לעשות זאת אם תחפוץ והוראה זו מיוחסת  להחזו"א זצ"ל. ועיין בציץ אליעזר חלק י"א סי' מ"א שאסר באיש ; ועיין בנועם  כרך ו' שהרב יעקובוביץ התיר באשה מחמת שידוך או שלום בית).

ונחזור להמשך דברי הרדב"ז שם, שהמשיך וביאר, כי חובה אין אפילו  בודאי פקו"נ דחבירו, ומבאר שם : "כי דילמא ע"י חתיכת אבר אע"פ שאין  הנשמה תלויה בו שמא יצא ממנו דם רב וימות ומאי חזית דדמא דחבירו  סומק טפי", והוסיף: "ואני ראיתי אחד שמת ע"י ששרטו את אזנו שריטות דקות להוציא מהם דם, ויצא כ"כ עד שמת והרי אין לך אבר קל כאוזן  וכ"ש אם יחתכו אותו".

ומובן לנידון דידן כי אם קיים סיכון שיעמיד בסכנה את חיי האדם אשר  בו נערך הניסוי, ודאי שאין כל היתר בדבר. ולא אמרנו אלא במקרה שרופאים  מומחים מעידים שהסכנה לא תהא אלא באבר ולא סכנת חיים.

וכמובן שכפי שאמרנו אין כלל חוב בדבר ולהיפך אם ישאלנו השואל  הרי הרדב"ז סיים שם תשובתו הנ"ל באמרו : "ואם יש ספק סכנת נפשות, הרי  זה חסיד שוטה, דספיקא דידיה עדיף מודאי דחבריה".

 

ח. התחייבות הרופא לנזק למרות הסכמת האדם לניסוי.

יש להוסיף בענין זה כי אף במקרה של הסכמה מצד המנוסה לעריכת  הניסוי על גופו, באם יגיע המצב להפסד אבר - יוכל החולה לדרוש מהרופא תשלום של נזק צער ריפוי שבת ובושת בכל מקרה, וזאת מדין המשנה בסוף  פ' החובל דף צ"ב. האומר סמא את עיני קטע את ידי שבר רגלי חייב, ע"מ  לפטור פטור. ומבארת הגמ', לפי שאין אדם מוחל על ראשי איברים, כלומר  כל הסכמה ניתנת מן השפה ולחוץ ואין בה משום פטור (ויש במחלוקת  הראשונים בסיבת הפטור).

אם כי יש לדון בענין זה, שהרי כאן המדובר שמתיר לנסות על גופו  לצורך מצוה או לצורך פרנסתו ואז אולי יש בהרשאתו משום ויתור, אך עכ"פ  מגדר ספק לא יצא. ולכן יש לייעץ לרופא, שהמנוסה בעצמו יבצע את  הניסוי בגופו, אם אפשרי הדבר.

 

ט. ניסוי רפואי שיש בו משום סכנת חיים.

עד כאן בניסוי רפואי שיש בו משום סכנת אבר בלבד ולא סכנת מיתה,  אך מה יהא דין ניסוי המסכן את חיי האדם ?

לצורך זאת נציג כאן את ג' השיטות העיקריות בדין היתר סיכון עצמו  להצלת זולתו :

א. שיטת הב"י, בסוף טור חו"מ, שחייב לסכן עצמו על הצלת חבירו ;

ב. שיטת השאילתות, שאין להכנס בסכנת נפשות אף בשביל ודאי  פיקוח נפש של חבירו, ורק ממידת חסידות מותר, וכן פסק הערוך  השולחן אלא שהוסיף: "ויש לשקול הענין בפלס ולא לשמור עצמו  יותר מדי וכו' וכל המקיים נפש מישראל כאילו קיים עולם מלא" ;

ג. שיטת הרדב"ז שאסור להכניס עצמו בספק סכנה.

כל זאת כאשר הסכנה עשויה במישרין להיות סיבה להצלת אחר. שונה  הדבר לחלוטין במקרים שלפנינו בענין ניסויים רפואיים, שהרי כאשר המנוסה מכניס עצמו לספק סכנה כאשר סכנתו מרובה ותוצאת הניסוי רחוקה ואינה  ישירה - במקרה זה לכ"ע אין כל היתר בדבר. והמסכים לכך קרוב להיות  מאבד עצמו לדעת, והעושה על-פי הסכמתו קרוב להיות רוצח.

 

י. ניסוי בחולה מסוכן העשוי להצילו או לקרב מיתתו.

מה יהא הדין בחולה מסוכן, אשר רפואה נסיונית עשויה להאריך ימיו  ולרפאותו מחד; אך מאידך קיים חשש שתקרב מיתתו? הרי זה דיון ממושך  לעצמו, וכבר דנו באריכות בעניני ניתוח לחולה מסוכן מתי מותר לדחות  חיי שעה מפני ספק חיי עולם. האסור שם אסור כאן. והמותר שם צריך עיון  אם ומתי יהא מותר כאן.

אך לזאת יש צורך בבירור נוסף. (ועיין בענין זה ב "שבות יעקב" ח"ג  סימן עה ; ב "אחיעזר" ח"ב ס"ז ; ובגיליון מהרש"א יו"ד קנ"ה, ועוד).

 

 

דברי התנצלות : נגענו בסקירה זו רק בחלק מן הבעיות המתעוררות בעניני  ניסויים רפואיים באדם, ועוד יש להעמיק חקר וללבן את  הנושא, לא באנו בזה אלא להעיר הערות שהן כולן רק  להלכה וודאי שלא למעשה, שכן בכל עניני ספק יש  לפנות לגדולי הדור מורי הוראה שיבואו ויורו הלכה למעשה.